Observador Legislativo

Iniciativa de ley 5792, reformas al decreto 57-2008, Ley de Acceso a la Información Pública
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Edgar Ortiz es el Director del Área Jurídica en Fundación Libertad y Desarrollo, es catedrático universitario y participa como analista político en diferentes medios de comunicación. 
26 Nov 2020

En este observador analizamos la iniciativa de reforma de la Ley de Acceso a la Información Pública, haciendo un recorrido desde sus antecedentes hasta sus implicaciones e impacto a la institucionalidad y al arreglo institucional vigente.

Parte I: Antecedentes: la promulgación de la ley de acceso a la información pública
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Hace doce años el Congreso de la República aprobó el decreto 57-2008 titulado “Ley de Acceso a la Información”, en lo sucesivo LAIP. Esto marcó un importante avance en materia de transparencia para nuestro país pues dicha ley vino a reconocer y garantizar el acceso a la información pública.

El derecho al acceso a la información es un derecho humano reconocido en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece:

“Artículo 13.  Libertad de Pensamiento y de Expresión

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. (Resaltado propio) 

La Constitución guatemalteca lo reconoce en el artículo 30:

Artículo 30. Publicidad de los actos administrativos. Todos los actos de la administración son públicos. Los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten y la exhibición de los expedientes que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos militares o diplomáticos de seguridad nacional, o de datos suministrados por particulares bajo garantía de confidencia.

De este modo, la LAIP constituye un avance importantísimo para regular y hacer efectivo este derecho fundamental. Esta ley no sólo reconoce el derecho de los ciudadanos de solicitar información, sino además obliga a las entidades estatales a mantener en sus portales electrónicos cierta información pública de oficio (artículo 10), a crear unidades de información públicas encargadas de brindar esta información a quienes la soliciten (artículo 19).

La LAIP crea un proceso sencillo para la solicitud de información (artículo 38), establece tiempos de respuesta (artículo 42) con sus respectivas prórrogas (artículo 43) y también establece los límites al acceso a la información pública en caso de información confidencial (artículo 22) y de la información reservada (artículo 23).

Una ley no es efectiva sino existe un órgano garante y para ello la LAIP eligió delegar en la Procuraduría de los Derechos Humanos esa tarea (artículo 46). Para el efecto, la PDH creó la Secretaría Ejecutiva de la Comisión de Acceso a la Información Publica (SECAI) mediante Acuerdo SG-033-2012, quien se encarga de dar cumplimiento efectivo a dicha normativa.

Esto es relevante dado que la iniciativa 5792 propone precisamente modificar estas competencias y trasladarlas a un nuevo ente que propone crear.

Parte II: las reformas propuestas por la iniciativa 5792
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La iniciativa 5792 entró a dirección legislativa el 23 de junio de 2020, luego se conoció en el pleno el 3 de septiembre de 2020 a propuesta del diputado del bloque legislativo Podemos, José Alejandro de León Maldonado. Rápidamente recibió dictamen favorable de la Comisión de Transparencia y Probidad el 10 de noviembre de 2020. 

La exposición de motivos es prácticamente inexistente. Consta de una página que indica la necesidad de “crear una secretaria [sic] independiente de cualquier institución gubernamental, que se encargue de regular y garantizar el derecho al libre acceso a la información pública”. El dictamen no ofrece tampoco información sobre los motivos o sobre la conveniencia o pertinencia de la reforma propuesta.

La iniciativa consta de 18 artículos. El cambio principal es la propuesta de modificar el artículo 46 de la LAIP y quitar a la PDH como órgano garante de la ley. En su lugar, propone crear la “Oficina Nacional de Acceso a la Información Pública” (ONAIP). Se constituiría como una entidad pública con personalidad y presupuesto propio. Propone añadir los artículos 46 bis y 46 ter; en el primero se añaden algunas competencias a la entidad recién creada y en el segundo se define su patrimonio.

La ONAIP estaría a cargo de un director que sería designado por mayoría simple del pleno del Congreso a partir de una nómina de cinco candidatos que le propondría la Comisión de Transparencia y Probidad que funcionaría como una comisión de postulación (artículo 46 quinquies).

De acuerdo con el artículo 46 septies propuesto, el director concluiría su cargo por finalización del plazo para el cual fue electo, por renuncia ante el pleno del Congreso o por muerte o incapacidad. Las causales de remoción serían a partir de sentencia condenatoria por algún delito doloso o en juicio de cuentas, por postularse a un cargo de elección popular o por incumplimiento de sus funciones.

Otro cambio importante es el relativo al régimen de sanciones de la LAIP. Se propone modificar el artículo 63 de la LAIP para crear sanciones que serían sancionadas con multa en los casos en que no se cumpla con las recomendaciones vinculantes que emita la ONAIP, en caso de obstrucción de acceso a la información, una multa de Q100 por cada día de retraso en la entrega de la información y también a los sujetos obligados que no rindan en tiempo el informe anual que requieren las reformas a la LAIP.

Parte III: ¿Es oportuna la reforma propuesta?
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El primer aspecto para destacar es que la exposición de motivos de la iniciativa de ley no permite comprender cuál es la justificación ni las razones de dicha propuesta. Comparando modelos de órganos garantes de las leyes de acceso a la información pública uno puede imaginar que se intenta pasar de un modelo que encomienda estas tareas al Ombudsman hacia un modelo que crea un ente específico para dichas tareas. Países como Costa Rica han optado por el modelo de seleccionar como órgano garante al Ombudsman (artículo 28 Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública).

En segundo lugar, al silencio absoluto de la exposición de motivos se suma la celeridad inusual con la que se ha avanzado su discusión en los órganos del Congreso de la República. No se comprenden las razones de la urgencia. Esto en el contexto de la necesaria socialización y discusión que una reforma tan profunda como la propuesta debería tener. Tratándose de una reforma de ley que afecta derechos humanos y que se relaciona con la transparencia lo menos era esperar que el Congreso iniciara una amplia ronda de socialización y discusión de las reformas.

Sobre los cambios propuestos sólo se pueden formular las siguientes conclusiones. En primer lugar, ciertamente la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) a través de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión que ha dicho que: 

“(…) es fundamental la creación de un órgano de supervisión autónomo y especializado encargado de promover la implementación de la legislación en materia de acceso a la información publica y de revisar las respuestas negativas de la administración con el fin de adoptar una decisión al respecto.”[1]

Sin embargo, también la propia CIDH recomienda buscar un diseño institucional que “blinde” a estos organismos de la influencia política. Se destaca que uno de los mecanismos para lograr ese fin pasa por ser un órgano colegiado y con una duración de mandato razonable que le brinde la independencia necesaria[2].

La Ley Modelo 2.0 sobre Acceso a la Información de la OEA toca este aspecto y refiere que la composición del órgano garante de la ley se integre por cinco miembros:

Cada Estado podrá considerar que el Órgano Garante sea preferentemente:
i) establecido a nivel constitucional; ii) no subordinado a ningún poder, órgano o institución pública; iii) colegiado, o que cuente con mecanismos de rendición de cuentas; (…)

Es preferible que los Órganos Garantes estén integrados por un número impar de comisionados mayor o igual a cinco (5), pues un cuerpo integrado por tres (3) puede aislar u obstruir el criterio y la participación de uno de los comisionados en casos donde los otros dos estén cercanamente asociados de manera filosófica, personal o política – una dinámica que es más difícil en un cuerpo colegiado de cinco o más integrantes.[3]

También es importante abordar el proceso de nombramiento de los miembros del órgano garante de la ley para evitar influencia política sobre dicho órgano. Por ejemplo, la ley chilena establece que los comisionados del órgano garante son propuestos por el presidente y confirmados por el senado por mayoría calificada[4].

La propuesta de la iniciativa 5792 es deficiente porque propone crear un órgano unipersonal cuyo nombramiento estará a completa discreción del Congreso de la República. No cumple con ninguna de las garantías de independencia de la influencia del poder político que recomiendan los estándares internacionales.

Es válido abrir una discusión respecto de si es la PDH el órgano garante adecuado para la LAIP. Sin embargo, se deben sopesar varios factores. En primer lugar, la ventaja de delegar en la PDH, el Ombudsman, la supervisión de la ley es la flexibilidad que otorga el hecho de que estos mecanismos de queja por parte del ciudadano están libres de formalismos y son de más fácil acceso. La deficiencia o punto flaco de este modelo es que las recomendaciones o llamados de la PDH no tienen una sanción directa para el funcionario en cuestión.

La ventaja de crear un órgano administrativo es que se le puede dotar de la capacidad de imponer sanciones administrativas como en efecto lo plantea la iniciativa 5792. Sin embargo, la vía administrativa es más lenta y de más alto costo de acceso para el usuario.

De poco sirve plantear un órgano administrativo con capacidades sancionatorias si no se prevé que dicho órgano sea independiente de la influencia política. En todo caso, el Congreso debería retroceder en su intento de reforma y abrir un proceso de diálogo con los actores relevantes de la sociedad civil y la cooperación internacional para nutrir la iniciativa con las mejores prácticas en la materia. En los términos planteados, es una iniciativa deficiente y que pone en peligro el efectivo ejercicio del derecho al acceso a la información pública.

 

Referencias:

  • Consejo Permanente de la OEA (2010). Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos. Comentarios y Guía de Implementación para la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información. OEA/Ser.G. CP/CAJP- 2841/10, disponible en: http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/AG-RES_2607_XL-O-10.pdf
  • Informe Anual 2013. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Capítulo V (El Derecho de Acceso a la Información Pública en las Américas). OEA/Ser.L/V/II. Doc. 50. 31 de diciembre de 2013. Párr.9 y ss.
  • González Morales, Felipe. (2018). La supervisión del cumplimiento de casos por el sistema interamericano y su contraste con el sistema europeo. Boletín mexicano de derecho comparado, 51(153), 551-586. Epub 20 de abril de 2020. https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2018.153.13650
  • CIDH (2016). Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Relatoría Especial, Los órganos de Supervisión del derecho al acceso a la información pública, disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/AccesoES.pdf
  • Organización De Los Estados Americanos (2013). El acceso a la información pública, un derecho para ejercer otros derechos, Canadá, disponible en: https://www.oas.org/es/sap/dgpe/concursoinformate/docs/CortosP8.pdf

 

Legislación consultada:

 

  • Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de la República de Guatemala y sus reformas.
  • Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, expediente no. 16,198.
  • Congreso de la República de Guatemala, Ley de Acceso a la Información Pública, decreto 57-2008.
  • Congreso de la República de Guatemala, Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Congreso de la República y del Procurador de Derechos Humanos, decreto 54-86 y sus reformas.
  • Congreso Nacional de Chile, Información Pública, Ley no. 20.285, Ley de Transparencia, de 11 de agosto de 2008 y sus reformas.
  • Organización de los Estados Americanos (OEA), Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", 22 de noviembre de 1969.

 

[1] CIDH. Informe Anual 2013. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Capítulo V (El Derecho de Acceso a la Información Pública en las Américas). OEA/Ser.L/V/II. Doc. 50. 31 de diciembre de 2013. Párr.9 y ss

[2] Ver CIDH (2016). Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Relatoría Especial, Los órganos de Supervisión del derecho al acceso a la información pública, Párr. 34.

[3] Comité Jurídico Interamericano (CJI) de la OEA (2020). Ley Modelo 2.0 sobre Acceso a la Información Pública, OEA/Ser. Q CJI/doc.607/20.

[4] Ver Congreso Nacional de Chile, Información Pública, Ley no. 20.285, Ley de Transparencia, de 11 de agosto de 2008 y sus reformas, artículo 36,

¿Qué pasará con los trabajadores formales?
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Edgar Ortiz es el Director del Área Jurídica en Fundación Libertad y Desarrollo, es catedrático universitario y participa como analista político en diferentes medios de comunicación. 
24 Abr 2020

En este observador presentamos las medidas que ha adoptado el gobierno en materia laboral a propósito de la crisis del Coronavirus. Estas medidas contemplan el corto, mediano y largo plazo y van desde el llamado a establecer acuerdos voluntarios entre patronos y trabajadores, así como la aplicación de medidas que aparecen en el Código de Trabajo en relación al otorgamiento de vacaciones adelantadas, suspensiones, teletrabajo, etc. También se plantean medidas más heterodoxas como la flexibilización de salarios y de jornada laboral. 

Las medidas de distanciamiento social adoptadas
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Derivado de la pandemia del COVID-19, el presidente decretó estado de calamidad por 30 días el 5 de marzo[1] y prorrogó dicho plazo mediante acuerdo gubernativo 7-2020 el 24 de marzo de 2020. Ambos acuerdos fueron debidamente ratificados por el Congreso. Con lo cual inicialmente el estado de calamidad tendrá lugar hasta mayo, aunque es probable que se prorrogue más allá con las medidas que anunciaría oportunamente el gobierno. 

A los acuerdos gubernativos los han acompañado “disposiciones presidenciales de estricto cumplimiento” que detallan las medidas de distanciamiento social que ha impuesto el gobierno. Estas han sido publicadas sucesivamente en las fechas 16, 21 y 28 de marzo y 3, 12 y 19 de abril, todas del 2020.

En términos generales, las medidas más drásticas comienzan a partir de las disposiciones del 16 de marzo en las cuales el gobierno por primera vez anuncia la “suspensión” labores como norma general. La palabra causó confusión porque, a efectos del Código de Trabajo, suspensión tiene un significado y una consecuencia jurídica puntual como veremos a lo largo de este escrito.

Para entender el impacto que tienen las medidas derivadas del actual estado de calamidad, el siguiente cuadro resume las medidas que se consideran más relevantes:

No.

Instrumento

Medida original

Derogado, modificado o inalterado

1

Decreto 6-2020

Limita libertad de locomoción entre 16:00 y 4:00 horas.

Disposiciones 12 de abril: se modifica el toque de queda y será de 18:00 a 4:00 horas.

2

Decreto 6-2020

"Suspende labores y actividades en las distintas dependencias del Estado, así como en el sector privado".

Inalterado

3

Decreto 6-2020

Prohíbe eventos de todo tipo de cualquier número de personas y actividades deportivas, culturales y sociales.

Inalterado

4

Decreto 6-2020

Prohíbe transporte público urbano y transurbano, excepto por motivo de salud y el contratado para movilizar personas previa autorización del MINECO.

Inalterado

5

Decreto 6-2020

Prohíbe visitas en centros de privación de libertad, de menores en conflicto con la ley penal y de instituciones de asistencia para personas de la tercera edad.

Inalterado

6

Decreto 6-2020

Suspende celebración de actividades religiosas.

Inalterado

7

Decreto 6-2020

Cierra centros comerciales.

Inalterado

8

Decreto 6-2020

Prohíbe ingreso de personas extranjeras al país. Permite ingreso de correspondiencia y carga aérea, marítima y terrestre de importación y exportación.

Disposiciones 22 de marzo: permiten salida a turistas extanjeros.

9

Decreto 6-2020

Excepciones a cierre de operaciones: 1) farmacias y servicios relacionados; 2) restaurantes para servicio a domicilio; 3) mercados, supermercados y tiendas de barrio; expendio de combustibles; 4) hoteles; empresas de seguridad; e) bancos y cooperativas de ahorro; 5) extracción de basura; 6) industria agroalimentaria incluido centro de distribución de alimentos y bebidas; 7) industria agropecuaria, labores agrícolas y de recolección; producción de energía; 8) empresas de telecomunicaciones, internet y medios de comunicación radial, escrito o de televisión; 9) transporte humanitario y suministro de agua.

Disposiciones de 28 de marzo: no se suspenden: 1) hospitales, centros de salud, etc; 2) Servicios de suministro de agua; 3) servicios de basura; 4) empresas de seguridad; 5) Servicios de aeronavegación; 6) Servicios de telecomunicaciones; 7) Sistema portuario y aeroportuario; 8) Transporte pesado de carga; 9) industria alimentaria; 10) industria farmacéutica.  Luego exceptúan de cierre, pero operan de 4:00 a 16:00 horas: 1) Supermercados, abarroterías y tiendas de barrio; 2) Restaurantes en servicio a domicilio; 3) Hoteles y su alimentación para huéspedes; 4) Bancos, financieras, aseguradoras y cooperativas; 5) Actividades agrícolas, pecuarias, fitozoosanitarias y de recursos hidrobiológicos; 6) Actividades ganaderas; 7) Transporte de ayuda humanitaria; 8) restricción de horarios para mercados municipales y cantonales de 4:00 a 13:00 horas. Disposiciones 2 de abril: prohíbe transporte de carga de 8 a 12 de abril. Disposiciones 12 de abril: mantiene esencialmente mismas excepciones que disposicioens de 28 de marzo. Cambia que transporte pesado de carga se restringe en Guatemala, Mixco y Villa Nueva de 4 a 9 horas y de 14 a 17 horas.

10

Decreto 6-2020

Medidas sanitarias: quenes operen deben comprometerse a: 1) aplicar protocolos de seguridad e higiene para prevención de COVID-19; 2) promover que las personas respeten distanciad e 1 metro evitando contacto físico; y 3) permitir o propiciar el telebrajo o trabajo desde casa tanto en sector público como privado.

Disposiciones de 28 de marzo: mantienen medida.

11

Disposiciones 3 de abril

Restringen locomoción al domicilio (circunsprición departamental) del 5 al 12 de abril.

Inalterado

12

Disposiciones 3 de abril

Restringe viajes personales y de recreacion del 5 al 12 de abril.

Inalterado

13

Disposiciones 3 de abril

Restringe acceso a lugares públicos como playas, lagos, lagunas, ríos, etc. del 5 al 12 de abril.

Inalterado

14

Disposiciones 3 de abril

Prohíbe venta de bebidas alcohólicas de 6 al 13 de abril.

Inalterado

15

Disposiciones 12 de abril

Implementa medidas de seguridad: a) Uso obligatorio de mascarilla en espacios públicos, establecimientos estatales y lugares privados abiertos al público; b) Obligación de mantener distancia de 1.5 metros; c) prohíbe la salida de personas mayores de 60 años. Quienes tengan que laborar, deben continuar bajo estrictas medidas y bajo responsabilidad del empleador.

Inalterado

16

Disposiciones 12 de abril

a) Establecimiento de vigilancia epidemiológica y cordones sanitarios cuando la autoridad lo considere necesario; b) Aislamiento de pacientes diagnosticados de COVID-19 de su famili y terceros hasta su recuperación; c) en caso de cuarentena separación de personas expuestas a contagiados de COVID-19.

Inalterado

Fuente: elaboración propia a partir de los decretos publicados y las consiguientes disposiciones presidenciales.

 

Como corolario de lo expuesto en el cuadro, queda claro que la mayor parte de la actividad económica está restringida de alguna manera. La respuesta inicial del gobierno fue un llamado a que patronos y empleadores encontraran soluciones voluntarias. Luego, se emitieron algunos instrumentos legales que buscan dar soluciones adicionales y que expondremos a continuación.

 

Las salidas que ofrece el gobierno y la ley
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Primera reacción del gobierno: motivar arreglos voluntarios

Comencemos con el primer supuesto: la negociación entre las partes. El Código de Trabajo no está diseñado para permitir un margen de negociación amplio entre empleador y trabajador. Dentro de lo que permite el Código de Trabajo, hay básicamente tres opciones que se pueden dar:

 

  • Otorgar los 15 días de vacaciones que manda la ley durante la interrupción de actividades. Esto permitiría al trabajador no perder su empleo y al patrono asumir las vacaciones ahora que hay inactividad y contar con el trabajador cuando pueda operar con relativa normalidad. La desventaja es que el plazo de interrupción de actividades es incierto y la medida se agota en el tiempo. No resuelve el problema más allá del periodo de vacaciones.

 

  • Suspensión individual total. Que, con base a la literal “a” del artículo 68 del Código de Trabajo, trabajador y empleador acuerden una licencia sin goce de salario. Es decir, el trabajador no tiene obligación de trabajar ni el patrono de pagar salario mientras dure la suspensión. Tampoco puede el empleador despedir al trabajador durante la suspensión. El trabajador mantiene su pasivo laboral y se reanuda su trabajo y sueldo al terminar la suspensión. Esto debe notificarse al Ministerio de Trabajo y mediante resolución de la Inspección de Trabajo entra en vigor la suspensión.

 

  • Teletrabajo: Cuando el tipo de trabajo lo permita, puede optarse por el teletrabajo o trabajo a distancia. De hecho, las disposiciones presidenciales lo “sugieren”. El Código de Trabajo no tiene una regulación precisa para esta modalidad, pero lo que no está legalmente prohibido está permitido. No todos los trabajos pueden hacerse a distancia y hay al menos dos consideraciones al respecto. La primera es respecto de la modificación contractual. Generalmente en el contrato de trabajo se estipula el lugar de trabajo. En estrictos términos jurídicos, sería necesario modificar el contrato, aunque sea de manera temporal, para especificar que el trabajo se desempeñará desde casa. A su vez, puede existir desafíos para determinar el cumplimiento de la jornada de trabajo según sea el caso. En segundo lugar, lo dispuesto en el inciso “d” del artículo 61 del Código de Trabajo se refiere a que una de las obligaciones del patrono es dar los instrumentos para realizar el trabajo. Al disponerse el teletrabajo, puede que exista la duda de si es obligación del patrono brindar las herramientas tecnológicas o no.

 

De las soluciones voluntarias antes mencionadas, solo el teletrabajo ofrece la continuidad del salario para el trabajador y de la prestación del trabajo para el empleador. Sin embargo, la gran mayoría de puestos de trabajo en nuestro país no pueden optar por esta solución. Especialmente trabajos del sector primario y secundario de la economía.

 

Segunda reacción: la legislación para mitigar el problema

Con el paso de los días, el gobierno tomó acción. En tal sentido, el Ministerio de Trabajo emitió el 23 de marzo el acuerdo ministerial 140-2020 por medio del cual creó un procedimiento electrónico para la suspensión de contratos de trabajo. A los pocos días, el 3 de abril, el Congreso aprobó el decreto número 13-2020 mediante el cual, en el artículo 2, crea el Fondo para la Protección del Empleo que estipula un pago de Q75 diarios para aquellos trabajadores cuyos contratos sean suspendidos como consecuencia del estado de calamidad.

El artículo 2 del decreto 13-2020 manda al Ministerio de Trabajo definir las condiciones para acceder al beneficio.  En tal sentido se emite el acuerdo gubernativo 58-2020, publicado el 12 de abril, donde se regula cómo otorgar el beneficio de Q75 para cada trabajador suspendido previa aprobación del Ministerio de Trabajo.

En resumidas cuentas, este beneficio cae dentro de la causal que establece el literal “e” del artículo 71 del Código de Trabajo que establece que una de las causales para la suspensión colectiva total de los contratos de trabajo ocurre en “Los demás casos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito cuando traigan como consecuencia necesaria, inmediata y directa la suspensión del trabajo.”

 

Los requisitos para optar al beneficio

La salida legal encontrada es que el estado de calamidad y las consecuentes medidas de distanciamiento social constituyen caso de fuerza mayor. Por esa razón, se abre la posibilidad de la suspensión colectiva total y no ya la suspensión individual total que se mencionó anteriormente.

Por tanto, para poder optar al beneficio de los Q75 diarios, deben ocurrir lo siguiente:

 

  • Debe existir un convenio de suspensión entre trabajadores y empleador.

 

  • El trabajo no debe estar dentro de las excepciones al estado de calamidad. Esto da a entender que los trabajadores de los sectores que por ser considerados “esenciales” pueden seguir operando y no pueden acceder a este beneficio.

 

  • Debe resolver favorablemente el Ministerio de Trabajo dando con lugar la suspensión.

 

Una vez se cuente con la resolución con lugar de la suspensión del contrato de trabajo, se presenta al Ministerio de Economía y será el Crédito Hipotecario Nacional quien reconozca Q75 diarios durante un plazo máximo de 3 meses.

Una nota de prensa ha destacado que dos semanas después de reglamentado el proceso, existe una tasa de rechazo bastante alta. Se destaca que de aproximadamente 3,780 solicitudes solo 70 han sido aprobadas. Se habla de cerca de 1,700 solicitudes rechazadas por no lograr motivar la suspensión o por falta de papelería.

Una conjetura es que varios empleadores omiten con frecuencia inscribir los contratos de trabajo en el Ministerio. Esto para efectos del trámite es un obstáculo porque la inscripción del contrato de trabajo es la prueba de la relación laboral a efectos del Ministerio. Afortunadamente, desde septiembre de 2019 el proceso de inscripción de contratos de trabajo es electrónico.

Dado que la inscripción del contrato de trabajo es únicamente una forma de demostrar la existencia del contrato de trabajo, podría bien el Ministerio flexibilizar sus criterios. Por una parte, podría aceptar alguna constancia de pago como prueba y condicionar al patrono a la inscripción de los contratos a un plazo futuro. Las soluciones deben evaluarse oportunamente, pero ese necesario un criterio flexible en beneficio de los trabajadores.

Conclusiones: explorar otras medidas para mediano y largo plazo
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Una buena solución de corto plazo

La solución propuesta (si se logran mejorar los desafíos de su implementación) es un avance de muy corto plazo dadas las circunstancias. De acuerdo con la última Encuesta Nacional de Empleo e Ingresos (mayo 2019), el 70% de la Población Económicamente Activa (PEA) tiene un empleo informal. La PEA eran 7.1 millones para entonces con lo cual casi 5 millones de trabajadores tienen un empleo informal. Para esta población se otorgó el Bono Familia que consiste en una transferencia de Q1000 mensuales como hemos explicado en otra oportunidad.

Eso nos deja con que cerca de 2.1 millones de trabajadores formales serían potenciales beneficiarios de este mecanismo. De esos 2.1 millones, con cifras de 2018 sabemos que cerca de 1.3 millones tienen cobertura del IGSS. El resto (cerca de 800,000) puede estar fuera de dicha cobertura teniendo en cuenta que las empresas que tienen menos de 3 trabajadores no están obligadas a aportar al IGSS.

En su momento se debatió la posibilidad de que fuera el IGSS quien cubriera este bono, pero finalmente quedó el CHN como el obligado a otorgar los Q75 diarios. Viendo las cifras de cobertura del IGSS, parece que esta propuesta tiene la ventaja de que cubre a un universo mayor de trabajadores formales. 

 

Problemas estructurales

Los puntos flacos de la solución es que en el mediano plazo no conseguirá resolver el problema que traerá la crisis económica que se avecina. Hay dos grandes problemas que son parte de nuestro Código de Trabajo:

 

  • Ajuste de salarios a la baja. El inciso “j” del artículo 79 del Código de Trabajo establece como causal de despido indirecto ocurre cuando “el patrono o su representante en la dirección de las labores traslade al trabajador a un puesto de menor categoría o con menos sueldo o le altere fundamental o permanentemente cualquiera otra de sus condiciones de trabajo”. En estricto sentido, atendiendo al principio de que el derecho de trabajo es realista y objetivo, mi interpretación es que patrono y trabajador pueden ajustar salarios a la baja. Sin embargo, la redacción tan amplia de este supuesto puede dar lugar a litigios que puedan darse como resultado de ajustes salariales y eso se traduce en una rigidez laboral muy perniciosa en momentos de crisis.

 

 

  • Jornadas laborales y trabajo a tiempo parcial. Guatemala ratificó y aprobó el Convenio 175 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo al trabajo a tiempo parcial. Mediante acuerdo gubernativo 89-2019 se emitió el reglamento del trabajo a tiempo parcial, pero la Corte de Constitucionalidad en expedientes acumulados 4958-2019 y 5135-2019, suspendió la vigencia de este. En tal sentido, a efectos prácticos, no existe forma de contratar a tiempo parcial. Una de las consecuencias de la crisis económica inminente será la reducción de la demanda de trabajo. Una opción viable sería que el patrono demande menos horas de trabajo de los trabajadores. Sin embargo, dado que nuestra legislación no permite jornadas parciales, probablemente la única salida será el despido ante la imposibilidad de contratar por una jornada de trabajo menor. Es mi opinión que dado que el Convenio 175 de la OIT está aprobado y forma parte del ordenamiento jurídico y parte del bloque de constitucionalidad, la mejor forma de implementarlo es a través de una reforma al Código de Trabajo en lo relativo a las jornadas de trabajo.

 

 

  • Regular teletrabajo y trabajo a domicilio. La crisis actual puede volverse una oportunidad para actualizar la legislación laboral. Hay dos modalidades que vale la pena explorar: el trabajo a domicilio y el teletrabajo. Si bien el trabajo a domicilio y el teletrabajo no están prohibidos, sería oportuno adecuar el marco normativo a estas modalidades de trabajo. Una consideración puede ser la aprobación del Convenio 177 de la OIT sobre el trabajo a domicilio que actualmente solo ha sido ratificado por diez países. Luego, reformar el Código de Trabajo para definir mejor las condiciones del teletrabajo para evitar conflictos derivados de la falta de regulación. De hecho, ya ha salido una propuesta sobre el teletrabajo.

 

Guatemala debe tener una discusión que promueva cierta flexibilidad laboral. De lo contrario, se espera que el empleo informal aumente con todas las precariedades que esto implica. El riesgo del aumento del empleo informal ha sido advertido en un informe del Banco Interamericano de Desarrollo.

Podrían discutirse otras medidas adicionales tales como descuentos en el pago del Impuesto Sobre la Renta a empresas que mantengan sus planillas como mecanismo de protección al empleo formal. 

Otra posibilidad es explorar una versión tropical del kurzarbeit alemán. Mediante este mecanismo, las empresas recortan las horas de trabajo de sus empleados y el Estado cubre la diferencia del salario. Muchos economistas creen que esto hizo que el mercado laboral alemán sufriera menos durante la crisis de 2008.

 

 

 

Referencias: 

[1] Mediante acuerdo gubernativo 5-2020, ratificado por el Congreso mediante decreto número 6-2020. El acuerdo gubernativo 5-2020 fue reformado sucesivamente por acuerdo gubernativo 6-2020, 7-2020 y el Congreso ratificó la prórroga del estado de calamidad decretado por acuerdo gubernativo 7-2020 mediante decreto número 9-2020.

 

Cambio en las cadenas de suministro globales: una oportunidad para la región
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Daphne Posadas es Directora del Área de Estudios Internacionales en Fundación Libertad y Desarrollo. Participa en espacios de análisis político en radio, televisión y medios digitales. Está comprometida con la construcción de un mundo de individuos más libres y responsables.
16 Abr 2020

 

El coronavirus, además de ser una amenaza para la salud y la economía, expone lo que muchos consideran una dependencia excesiva de las cadenas de suministro con origen en China. Esto aunque marginalmente para el gigante asiático quizá no sea una pérdida significativa, para Centroamérica podría representar una ventana de oportunidad para mejorar el desempeño económico de la región.

LAS CADENAS DE SUMINISTRO GLOBALES Y EL CORONAVIRUS
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Una cadena de suministro es la relación ordenada entre una empresa y sus proveedores para producir y distribuir un producto específico al comprador final. Esta cadena incluye diferentes materias primas, procesos, transformaciones, información y recursos. En los últimos días han aumentado de manera considerable informes que describen cómo el brote de Covid-19 está afectando a las cadenas de suministro en todos sus niveles interrumpiendo las operaciones de extracción, producción y transporte en todo el mundo.

Los países y empresas más vulnerables son aquellas que dependen en gran medida o exclusivamente de las cadenas de suministro que se originan en China, país que lleva ya más de tres meses con estrictas medidas de confinamiento. Por esta razón, las actividades de las plantas de extracción y transformación chinas han disminuido drásticamente en el último mes y se espera que continúen así por algún tiempo.

 

CHINA: EL MOTOR DE LAS CADENAS DE SUMINISTRO
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Para entender por qué las cadenas de suministro actuales son especialmente vulnerables a una amenaza como el coronavirus es necesario comprender la magnitud que tiene China en la economía mundial.

Muchos analistas comparan el comportamiento comercial de los últimos meses con el escenario presentado en 2002 con la pandemia del SARS y esperan que -como sucedió en aquel tiempo- la recuperación sea relativamente rápida. Sin embargo, para entonces, China representaba únicamente el 4.31% del PIB global. En los últimos 18 años, el ecosistema global y económico han posicionado a China como uno de los principales motores comerciales. Hoy, China representa el 16.09% del PIB global -cuatro veces superior que en 2002- colocándose como la segunda economía más potente del mundo.

Fuente: Elaboración propia con datos de Banco Mundial (2019)
https://datacatalog.worldbank.org/dataset/gdp-ranking

 

La economía más fuerte del mundo, Estados Unidos, que representa el 24.29% del PIB global tiene como socio comercial principal a China. En 2019 Estados Unidos importó de China un total de USD 472,473,187. Un artículo de Forbes presenta la información de una encuesta de CGS (Computer Generated Solutions), en donde se reveló que el 30.75% de las importaciones de Estados Unidos, provenían de China a partir de octubre de 2019. Esto, considerando la reducción de las transacciones como producto de la guerra comercial entre ambas potencias.

Fuente: elaboración propia con datos de Trademap.
https://www.trademap.org/Country_SelProductCountry_TS.aspx?nvpm=1%7c842%7c%7c%7c%7cTOTAL%7c%7c%7c2%7c1%7c1%7c1%7c2%7c1%7c2%7c1%7c1

 

Cuando se comparan estas cifras con lo que Centroamérica representa dentro del PIB global vemos que en conjunto como región, representamos un 0.32% de participación. Por otro lado, como socio comercial para Estados Unidos en cuanto a importaciones, se evidencia que la región en 2019 alcanzó una sumatoria total en sus transacciones por USD 21,342,673.

La oferta exportable de China no es comparable -en dimensión- con la oferta exportable de América Central. Al hacer un análisis del valor de mercancías se observa que en 2019 Estados Unidos importó desde China un total de USD 1 202.1 millones en frutas y vegetales; USD 357. 15 millones en café, y USD 2 848.15 millones en insumos médicos. En contraste, de acuerdo con SIECA en el primer trimestre de 2019 las familias de mercancías que encabezaron las exportaciones extrarregionales fueron el café; los instrumentos de medicina, cirugía, odontología o veterinaria; los bananos y plátanos; el azúcar; y los dátiles, higos, piñas, aguacates, guayabas, mangos y mangostanes. Centroamérica no suplirá por completo las cadenas de suministro con origen en China, pero podría insertarse como un proveedor regional para determinados bienes y servicios.

Aunque los datos sobre las importaciones y exportaciones entre los países analizados no son un reflejo de la complejidad de las cadenas de suministro, ofrecen un panorama general sobre la relación y la intensidad de las transacciones existentes. Además es posible identificar en qué proporción dependen los países -en este caso Estados Unidos- de los proveedores en China. Será necesario e importante en un futuro identificar en qué áreas específicas de las cadenas de suministro con origen en China podrían representar una oportunidad para Centroamérica.

 

UNA OPORTUNIDAD PARA CENTROAMÉRICA
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Las cadenas de suministro con origen en China buscan disminuir los costos. Para que las operaciones sean armoniosas es necesario que todos los elementos involucrados en la cadena funcionen con una coordinación casi perfecta para evitar el desabastecimiento. Ante una crisis como la que enfrentamos en la que China está paralizada y las cadenas de suministro buscan abastecerse, es muy probable que las compañías identifiquen cadenas de suministro alternativas regionales para minimizar la distancia entre sus proveedores, fábricas, vendedores y mercado final y, como consecuencia depender menos de China. Lo que para China podría no ser una reducción significativa en su total de transacciones comerciales,  para Centroamérica puede ser una oportunidad para mejorar su desempeño económico.

Las exportaciones son uno de los motores que apoyan el crecimiento económico y la generación de empleos en la economía. Identificar una ventana de oportunidad como la que presenta el panorama actual, será uno de los principales retos de la región en los próximos años. El estudio “Centroamérica, amenazas y oportunidades compartidas; un destino común”, de la Fundación Libertad y Desarrollo presenta que dos de los flujos de comercio más importantes de la región son -por su magnitud- las exportaciones de bienes, seguido por las exportaciones de servicios. 

La integración de la región será importante no solo para aumentar sustantivamente la cantidad de transacciones a realizar con los potenciales socios comerciales sino que es la única forma de satisfacer la demanda y lograr sustituir algunas de las cadenas de suministro con origen en China.También una integración regional, podría generar mayores niveles de confianza, instituciones más sólidas  y un tránsito de bienes y servicios más fluido que mejorará los rendimientos económicos de la región. Aunque en el corto plazo no se lograría aumentar drásticamente la participación de la región en el PIB global, sin lugar a dudas mejoraría el desempeño económico de los países en su conjunto. 

Cuando los prinicipales socios externos de la región, empiecen a buscar suplentes dentro de las cadenas de suministro, la región deberá aprovechar esa ventana de oportunidad, para posicionarse como un competidor. Aunque la Organización Mundial del Comercio pronostica una caída entre 13%  y 32% en las transacciones comerciales a nivel mundial, son enfáticos en asegurar que los países y las regiones del mundo tendrán que adaptarse para tener éxito y lograr una pronta recuperación económica. La crisis y la oportunidad son dos caras de la misma moneda.

Ley de aceptación de cargos ¿impunidad o justicia?
15 Nov 2019

Analizamos la Ley de Aceptación de Cargos aprobada por el Congreso el pasado 12 de noviembre. 

¿En qué consiste la ley?
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El Congreso de la República aprobó este 12 de noviembre la iniciativa 5311 que introduce reformas al Código Procesal Penal. El decreto aprobado es conocido popularmente como «ley de aceptación de cargos».

El decreto fue aprobado en medio de mucha polémica debido a que la sesión contó con un inusual quórum (120 diputados) y en una sesión exprés consiguió 81 votos (uno más que el mínimo requerido) y hubo una serie de enmiendas que cambiaron sustancialmente el proyecto original[1].

La coalición que hizo posible la mayoría se constituyó de una «inusual» alianza UNE-FCN (38 votos) más 16 independientes, 8 de TODOS y otros 19 votos de bancadas minoritarias.[2] Vale la pena mencionar que de esos 81 diputados que votaron a favor del decreto, 53 son de diputados que no se reeligieron; también que 23 diputados de esos 81 tiene actualmente un proceso de antejuicio en curso.

El decreto aprobado (con redacción original y enmiendas) puede descargarse aquí.

El decreto busca crear un procedimiento dentro del proceso penal para que los imputados que deseen aceptar los cargos que se le imputan gocen de una rebaja considerable de las penas que les corresponden por los delitos de los que se les acuse. A efectos prácticos, los cambios propuestos al Código Procesal Penal (CPP) son básicamente cuatro:

  1. Trámite: se plantea la adición del artículo 491 Ter del CPP que el imputado o acusado puede aceptar los hechos que se le imputan en cualquier momento del proceso antes de la recepción de pruebas en debate oral. En ese caso, el imputado relata los hechos, cuenta cómo ocurrieron y el juez debe verificar que el acusado: i) entienda en qué consiste el proceso de aceptación de cargos; ii) en qué consisten los cargos aceptados; y iii) el derecho de retractarse de la aceptación de cargos y la consecuencia de su ejercicio.

 

  1. Beneficios para el acusado: se adiciona el artículo 491 Sexties al CPC. El cambio es que, si el acusado acepta los cargos antes de la primera declaración, le rebajan la pena a la mitad; si los acepta después del auto de apertura a juicio, la rebaja es de un tercio de la pena; y si lo hace antes de la recepción de pruebas en el debate oral, la pena solo se rebaja en una quinta parte.

 

  1. Condición de reparación digna, devolución de lo defraudado y declarar como testigo: el decreto adiciona el artículo 491 Duodecies que establece que previo a otorgar la rebaja de penas, el acusado debe hacer la reparación digna correspondiente a los agraviados o a las víctimas. Las reglas de la reparación digna están en el artículo 124 del CPP. Si el imputado no tiene capacidad económica, firmará un convenio de pago y adelantará un 20% del monto total de la reparación que fije el juez. Además, se agrega el artículo 491 Undecies que establece que quien reciba el beneficio de la aceptación de cargos tiene obligación de declarar como testigo si fuera el caso. Si incumple esta obligación, pierde el beneficio.

 

  1. Excepciones: se agrega el artículo 491 Quáter del CPP que establece que no puede aplicarse a varios delitos como genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, tortura, delitos contra los deberes de la humanidad; tampoco por homicidio, parricidio, asesinato, violación y otros delitos graves[3]. «Curiosamente» uno de los delitos que se incluyen dentro de las excepciones es el de aborto. Por otra parte, excluye la aplicación de este beneficio a los reincidentes.

Análisis de la iniciativa
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A primera vista, la iniciativa parece ser fruto del debate que inició en 2016 cuando la CICIG impulsó una propuesta de aceptación de cargos. Este esfuerzo se tradujo en la iniciativa 5132 que presentó el diputado Oliverio García Rodas el 9 de agosto de 2016 al Congreso. Posteriormente, un año después, el 16 de agosto de 2017 surge la iniciativa 5311 a propuesta de la Corte Suprema de Justicia de la cual resulta el decreto que hoy comentamos.

Conceptualmente la idea de crear mecanismos para flexibilizar el proceso penal y buscar medidas alternativas a la prisión es un enfoque correcto. Sin embargo, el decreto aprobado está muy lejos de ser una solución en esta vía y fue más bien aprobado con urgencia y poca discusión y termina causando más problemas que soluciones.

Para concretar, señalamos cuatro grandes problemas de la propuesta:

Problema 1: Inserta una nueva figura en lugar de usar figuras que ya existen

El CPP ya tiene figuras para desjudicializar tales como el criterio de oportunidad y el procedimiento abreviado. Para la audiencia no familiarizada con las ciencias jurídicas, una breve explicación con un lenguaje llano y no revestido de tecnicismos excesivos.

El criterio de oportunidad procede en aquellos casos en que el Ministerio Público (como acusador) entiende que la seguridad ciudadana no está en grave peligro y por ello solicita al juez no ejercer la persecución penal a cambio de que el acusado repare el daño que causó el delito por el cual se le persigue. Este criterio procede cuando la acusación es por delitos que no llevan pena de prisión o cuando la pena de prisión máxima de un delito sea de 5 años. Como ejemplo, es común la aplicación de este criterio en accidentes de tránsito en los que hay heridos e incluso cuando muere una persona pues el homicidio culposo tiene pena máxima de 5 años.

Por otra parte, existe el procedimiento abreviado. Esto ocurre a medio proceso penal cuando ya concluyó la etapa de investigación y el Ministerio Público considera que la sanción que amerita el delito por el que se persigue al imputado no excede de 5 años de prisión. En este caso, el acusado acepta la culpa y el juez puede suspender la persecución penal de modo que el acusado puede no ir a prisión.

¿Quiere un ejemplo que quizás le suene? ¿Recuerda el caso de Edgar Barquín quien fue acusado de tráfico de influencias en 2015? Es cierto que la escucha telefónica era incriminadora, pero al haber sido el señor Barquín culpable de un hecho grave (como sí lo fue Chico Dólar), se acogió a procedimiento abreviado y una de las penas accesorias que le impusieron fue la inhabilitación para ejercer cargos públicos durante 5 años.

Por lo explicado anteriormente, insisto en que crear un nuevo trámite para aceptar cargos solo viene a complicar más las cosas. Coexistirá en la ley un procedimiento para aplicar el criterio de oportunidad, otro para procedimiento abreviado y otro para la aceptación de cargos. Lo que debió discutirse, en todo caso, era si valía la pena ampliar los supuestos por los cuales se puede optar por un procedimiento abreviado. Así funciona en otros países.

La idea que subyace a esta propuesta es el famoso plea bargaining que existe en Estados Unidos, donde los fiscales negocian el 90% de los casos con los imputados y la mayoría de imputaciones rara vez llegan a juicio. Pero la gran diferencia es que en Estados Unidos los fiscales tienen una amplia discrecionalidad que llega incluso a determinar si persiguen o no un posible delito.

¿Recuerda la política de tolerancia cero de Donald Trump? Esto ilustra lo que planteo. Los fiscales de Estados fronterizos habían decidido a su discreción no perseguir el delito de ingreso ilegal a Estados Unidos dado el volumen de personas que ingresaban ilegalmente al país. Por eso el fiscal general de aquel entonces, Jeff Sessions, emitió un memorando para instruir a todos los fiscales de esos Estados que persiguieran esos delitos.

Dada esa amplitud, no resulta lógico copiar el modelo americano. Era mejor trabajar sobre lo que ya existe en nuestra legislación. Esta crítica es válida para el decreto que nos referimos y también para la propuesta que alguna vez planteó la CICIG.

Problema 2: ¿Por qué excluyen esos delitos?

Hay cosas que llaman la atención y es precisamente entender cuál fue la lógica de los diputados para dejar fuera ciertos delitos para optar al beneficio de aceptación de cargos. Este es otro de los vicios de incorporar una figura «ajena» a nuestro sistema y no optar por valerse del procedimiento abreviado, por ejemplo, donde el parámetro es que se otorga el beneficio si la pena a aplicar no excede los 5 años.

Lo que uno puede ver es que el catálogo de delitos que no pueden gozar de esta medida es arbitrario. Si la idea de aprobar esta ley era combatir el hacinamiento en las prisiones y hacer frente a la mora judicial, los datos no están de su lado. En 2018 ingresaron al sistema de justicia 40,168 casos penales de alto impacto y las proporciones eran estas:


Los delitos de violación, homicidio, maltrato a menores, agresión sexual y femicidio, que juntos suman 21% de los delitos no serán sujetos de este beneficio. Por lo tanto, ¿cuál será el «gran aporte» de esta ley para acabar con la mora judicial? Dado que el delito más denunciado es violencia contra la mujer, serán los acusados por este delito los principales acusados.

No se confunda. Otro problema de no limitar el beneficio de la aceptación de cargos por la gravedad del delito, sino por capricho, hace que los delitos que sí se beneficiarán serán aquellos por los que están acusados la mayoría de diputados con problemas con la ley. Me refiero a delitos contra la administración pública como cohecho pasivo (recibir sobornos), peculado (robarse dinero del Estado), financiamiento electoral ilícito y no registrado, asociación ilícita, etc. De forma que queda muy claro que los casos abiertos por temas de corrupción serán el principal foco de beneficio sin duda alguna.

Problema 3: Un gol: pago multa y no voy a prisión

La redacción original de la iniciativa de ley decía en su inciso C del artículo 491 Quáter: «Si el procesado recibe de rebaja de penas por aceptación de cargos, la pena impuesta no podrá ser conmutada». ¿Qué significa esto? Que bajo esta redacción, si un funcionario, por ejemplo, era acusado de cohecho pasivo (pena de 5 a 10 años de prisión) y aceptaba el cargo en primera audiencia, recibía una rebaja de su pena de prisión. Supongamos que lo iban a sancionar a la pena mínima que era 5 años, pues recibía una rebaja del 50% e iría 2.5 años a prisión.

¿Qué se aprobó finalmente? Ahí el truco. El martes pasaron una enmienda que modificó el artículo 491 Sexties que ahora dice: «(…) cuando las penas finales impuestas en el procedimiento de aceptación de cargos sean de hasta 5 años serán conmutables». Volamos a mi ejemplo anterior: en lugar de ir 2.5 años a prisión, saldría con una «conmuta» de la pena, esto es, sustituyendo la pena de prisión por una «multa». Sencillo delinquir así, ¿no?

Problema 4: Destrucción de la figura del colaborador eficaz:

Por alguna razón, entre el curioso catálogo de delitos que no pueden optar a este beneficio, no quedaron incluidos los delitos de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. El lector ajeno a los temas legales habrá escuchado hablar del colaborador eficaz, una figura que nace en nuestro país fruto de la suscripción de la Convención Contra la Delincuencia Organizada Transnacional o Convención de Palermo.

Para combatir estructuras de crimen organizado es muy útil contar con un «soplón» que sea quien informe a la fiscalía cómo opera la organización criminal. De esta forma, quien proporciona información que ayuda a hacer caer al líder de la estructura criminal, recibe un beneficio que puede ser una reducción de la pena o incluso un beneficio mayor como no ir a prisión.

¿Quiere un ejemplo? Piense en el valioso testimonio de Aneliese Herrera, ex asistente de Alejandro Sinibaldi, quien dio a la fiscalía toda la información referente a las operaciones ilegales de Sinibaldi. Sin su ayuda, habría sido imposible descubrir todas las fechorías que ahora conocemos.

Pues este decreto le pone una lápida a esta figura, ya que el artículo 491 Undecies dice que «Si el imputado o acusado obtiene rebaja de penas por aceptación de cargos, no podrá recibir beneficios por colaboración eficaz». ¿Qué incentivo tendría una persona a ser colaborador eficaz y delatar a un líder superior de una estructura jerárquica, con todos los riesgos que eso implica? Dado que ahora puede obtener el mismo beneficio únicamente aceptando cargos, no tiene sentido ser colaborador eficaz.

Lo que los diputados responderán es: «pero el decreto dice que tienen obligación de declarar como testigos». Y sí, es cierto. Pero esa declaración testimonial puede ser anecdótica. En cambio, para que alguien pueda convertirse en colaborador eficaz, antes debe demostrar que da información valiosa que ayudará a capturar al líder superior de la organización criminal y el beneficio que se otorga va en función de la calidad de la información. En este decreto, no.

Conclusiones
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Esto es un resumen de la ley y sus vicios de forma llana y evitando en la medida de lo posible los tecnicismos que tanto complican a los lectores que no están familiarizados con el (a veces pesado y pedante) lenguaje jurídico.

En pocas palabras, lo aprobado por el Congreso supone muy pocos beneficios para nuestro sistema de justicia y, en cambio, es una receta para la impunidad.

Vale la pena mencionar que lo dicho por el presidente del Congreso, respecto de que no entendía las críticas a este decreto por partir de lo propuesto por la extinta CICIG en 2016, es una verdad a medias.

Es cierto que CICIG propuso una ley de aceptación de cargos en aquel año. También es cierto que muchas de las críticas que hoy hago al decreto aprobado son aplicables también a aquella propuesta de la comisión. Pero es incorrecto afirmar que es «lo mismo». Justamente las cuatro enmiendas que expuse y critiqué en la parte II de este documento explican el cambio sustancial entre la deficiente propuesta de CICIG y el aun más deficiente decreto aprobado por el Congreso.

En ese sentido, las palabras del presidente del legislativo servirán como discurso político para alimentar la polarización, pero poco sirven para aclarar al ciudadano por qué aprobaron el texto que finalmente podría llegar a convertirse en ley.

Por ahora, todo estará en manos del presidente de la República. De él dependerá optar por la decisión correcta, que sería vetar la ley, o dar vía libre a la impunidad y sancionarla para su aprobación. Por otra vía, habrá que esperar que la Corte de Constitucionalidad resuelva los múltiples amparos que ya se han presentado contra este decreto.

Iniciativa de ley 5257: Reformas a Ley de ONG, ¿restricciones a la libertad de asociación?
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Edgar Ortiz es el Director del Área Jurídica en Fundación Libertad y Desarrollo, es catedrático universitario y participa como analista político en diferentes medios de comunicación. 
01 Ago 2018

El Congreso de la República conoce la iniciativa de ley 5257 con la cual pretenden modificar el marco normativo que regula el funcionamiento de las ONG. ¿Cuál puede ser el impacto de esta modificación para la libertad de asociación?


Referencias:

[1] Esto ya es obligación en virtud del artículo 2 del decreto 31-2002-Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas y en el artículo 1 del decreto 57-92-Ley de Contrataciones del Estado.

[2] Civilis Derechos Humanos (2016) Amenazas y restricciones a la libertad de asociación en Venezuela, Recuperado de: http://www.civilisac.org/civilis/wp-content/uploads/Amenazas-y-Restricci...

[3] Ley de Defensa de la Soberanía Política y Autodeterminación Nacional, Gaceta Oficial No. 6.013 del 23/12/2010.

[4] Se trata del decreto ejecutivo no. 16 del 4 de junio de 2013, Reglamento para el funcionamiento del sistema unificado de información de las organizaciones sociales y ciudadanas, y el decreto 739 del 3 de agosto de 2015 donde reforma el anterior

[5] Ver comunicado de Fundamedios, recuperado de: https://www.amnesty.org/download/Documents/AMR2824332015SPANISH.pdf

[6] Ver http://nuso.org/articulo/accion-ecologica-una-organizacion-popular-ilega...

[7] Ley de otorgación de personalidades jurídicas

[8] Ver: http://www.redunitas.org/boletin/08agosto15/13elgobiernodeBolivia.php

[9] Historia de la Ley Nº 20.500 Sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública (2011). Biblioteca Nacional de Chile, p. 361-366; Recuperado de:https://www.leychile.cl/Navegar/scripts/obtienearchivo?id=recursoslegale...

[10] La Corte Interamericana de derechos humanos ha manifestado que la libertad de asociación recogida en el artículo 16 de la Convención Americana de derechos humanos debe protegerse en dos aspectos: «[l]a primera dimensión abarca el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin intervención de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que representa, por lo tanto, un derecho de cada individuo. La segunda, reconoce y protege el derecho y la libertad de buscar la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad», véase Corte IDH, Caso Huila Tecse vs. Perú. Sentencia 3 de Marzo de 2005. Serie C No. 121, párrs. 69 -72.

[11] El artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su párrafo segundo se refiere a los límites que los Estados pueden establecer a la libertad de asociación. Estas condiciones son: «(…) a) deben estar previstas por la ley; b) solo se podrán imponer para alcanzar uno de los objetivos enunciados en el párrafo 2; y c) deben ser "necesarias en una sociedad democrática" para alcanzar uno de estos objetivos», en Alexander Belyatsky y otros contra Belarús. Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/90/D/1296/2004. 7 de agosto de 2007; párrafo 7.3.

[12] El artículo 25 establece: «Artículo 25. Las asociaciones civiles o la [sic] Organizaciones No Gubernamentales podrán disolverse por la voluntad de la mayoría de sus miembros y por las causas que determinen sus estatutos. También pueden disolverse por acuerdo de la autoridad respectiva, a pedido del Ministerio Público, la Superintendencia de Administración Tributaria, la Contraloría General de Cuentas o Ministerio de Gobernación cuando se compruebe que sus actividades son contrarias a la ley y al orden público.» (La negrita es propia).

[13] Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Primer Informe Temático del Relator Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación, Maina Kiai. Documento de las Naciones Unidas A/HRC/20/27 de 21 de mayo de 2012, párr. 51.

[14] «El derecho a la libertad de asociación es efectivo durante toda la vida de la asociación. La suspensión y la disolución involuntaria de una asociación son las formas más severas de restricción de la libertad de asociación. Por consiguiente, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos, esas medidas solo podrán imponerse ante un riesgo claro e inminente de violación flagrante de la legislación nacional. Deberán ser estrictamente proporcionales a su legítimo objetivo». (La negrita es propia) La redacción del artículo es profundamente abierta y por lo tanto otorga un ámbito de discrecionalidad que podría dejar indefensa a la población. La norma establece que la disolución, medida más severa contra las ONG, se dará: a) por acuerdo de la autoridad respectiva (Ministerio de Gobernación) y b) si sus actividades son «contrarias a la ley y al orden público».

Análisis de la Iniciativa 5300: el filtro de la CSJ al conocer los antejuicios
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Edgar Ortiz es el Director del Área Jurídica en Fundación Libertad y Desarrollo, es catedrático universitario y participa como analista político en diferentes medios de comunicación. 
25 Ene 2019

Se ha presentado la iniciativa de ley 5300 que busca reformar el proceso de antejuicio para funcionarios públicos. 

 

¿Puede el TSE rechazar candidaturas a personas que carezcan de «honradez»?
21 Mar 2019
Parte 1: Las decisiones del proceso electoral de 2015
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El artículo 113 de la Constitución dice: «Los guatemaltecos tienen derecho a optar a empleos o cargos públicos y para su otorgamiento no se atenderá más que a razones fundadas en méritos de capacidad, idoneidad y honradez» (la negrita es propia).

De esa cuenta, en el 2015 vimos cómo el Registro de Ciudadanos y el Tribunal Supremo Electoral (TSE) tomaron el criterio de que esa norma constitucional tiene eficacia directa y rechazaron la inscripción de Alfonso Portillo como candidato a diputado por carecer del requisito de honradez.

Asimismo, en algunos casos, el TSE se negó a adjudicar cargos a candidatos que habían resultado electos en virtud de que carecían del requisito de «honradez» que exige el artículo 113 constitucional. Fue el caso de 12 diputados electos, dentro los que destacan Emilenne Mazariegos, Gudy Rivera, Baudilio Hichos.

Estos últimos casos fueron impugnados por la vía del amparo por los interesados y en todos los casos la Corte de Constitucionalidad (CC) acabó dando la razón al TSE.

Eso nos vale hacernos varias preguntas para entender las implicaciones de estos criterios jurisprudenciales: ¿podrá el TSE rechazar candidaturas por motivos de las cualidades de honradez? ¿bajo qué parámetros definirá la autoridad electoral cuándo se carece de honradez? ¿hay mecanismos para garantizar el derecho de defensa y al debido proceso de los afectados? ¿vulnera esta práctica el derecho a elegir y ser electo consagrado en la Constitución y tratados internacionales en materia de Derechos Humanos?

Los casos y los motivos de la autoridad electoral para determinar la honradez
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Las discusiones sobre la reconocida honorabilidad

En primer lugar, hay que hacer la consideración que el vocablo «honradez» suscita cuestionamientos al momento de aplicar el artículo 113 constitucional. Sin embargo, el tema no es nuevo. En otros artículos la Constitución exige para varios funcionarios gozar de «reconocida honorabilidad» y en 2009 y 2010 se judicializaron varios casos por la designación de magistrados de Corte Suprema de Justicia (CSJ). Las acciones que se presentaron en su momento cuestionaban si se estaba valorando que los aspirantes gozaran de reconocida honorabilidad y si la Ley de Comisiones de Postulación era constitucional al exigir que se calificaran los méritos éticos en una escala de 0 a 100.

Lo anterior dio lugar a dos amparos. El primero de ellos[1] cuestionaba la amenaza de que el Congreso eligiera a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia por planillas y no de manera individual. La CC otorgó el amparo contra la amenaza de que se eligiera a los magistrados por planillas pues la votación individual servía como filtro para que los diputados decidieran si los aspirantes gozaban de reconocida honorabilidad, cosa que no era posible al votar por planillas.

En otro amparo, contra el mismo proceso de designación de magistrados de CSJ, la CC dejó claro que la verificación de que los aspirantes a las magistraturas gozaran de reconocida honorabilidad no se agotaba en la comisión de postulación, sino que debía observarse también al momento en que el Congreso elegía a los magistrados.

Cuando el Congreso preguntó a la CC[2] en qué términos debía entenderse que verificaban la reconocida honorabilidad, la Corte respondió que «con base a pruebas fehacientes que permitan establecer si su imparcialidad está comprometida y si cumple con los requisitos exigidos por la Constitución Política de la República de Guatemala (…)»[3].

Por último, en una acción de inconstitucionalidad[4] en contra del artículo 12 de la Ley de Comisiones de Postulación contra la frase que pretendía gradar de 0 a 100 los méritos éticos, la CC dejó una reserva interpretativa del artículo y declaró sin lugar la acción de inconstitucionalidad. La clave que deja entrever la CC es que es esencial que se entienda que la honorabilidad es una cualidad que se tiene o no se tiene y todos los órganos que intervengan en el proceso de designación de funcionarios deben velar que tales cualidades las reúnan los aspirantes.

Pero lo que ata estos precedentes al tema que nos atañe en el presente artículo es que en esos expedientes la CC hace alusión al artículo 113 constitucional y a los requisitos de honradez e idoneidad que deben cumplirse para optar a todos los cargos públicos incluidos la presidencia, diputaciones, ministerios, etc. El criterio expresado por la CC sugiere, además, que los órganos electorales deben velar, por lo tanto, que los candidatos reúnan las cualidades de honradez e idoneidad. Veremos que eso es lo que encontramos en los casos en que el TSE aplicó este criterio en las elecciones de 2015 y la CC lo validó.

Caso Portillo

Alfonso Portillo intentó inscribirse como candidato a diputado por el partido TODOS en julio de 2015. El TSE rechazó su inscripción bajo el argumento que debido a la naturaleza jurídica de los delitos por los que fuera condenado por la justicia de Estados Unidos, no reunía el requisito de honradez que exige el artículo 113 constitucional.

Fue el único caso, como veremos, en que el TSE rechazó la inscripción del candidato. Portillo recurrió al amparo que llegó en apelación hasta la CC[5]. La Corte dio la razón al TSE y resolvió dos temas:

a)   ¿Puede aplicarse el artículo 113 constitucional como requisito para optar al cargo de diputado?

Portillo argumentó que los requisitos para ser diputado están en el artículo 162 constitucional y las prohibiciones en el artículo 164 y que él no se encontraba dentro de ninguno de los supuestos de prohibición. La clave en la interpretación de la Corte es que el derecho a elegir y ser electo está íntimamente relacionado con el derecho a optar a cargos públicos. Dado que el artículo 113 constitucional refiere a los requisitos para optar a cargos públicos, es criterio de la CC que debe aplicarse el principio de unidad de la Constitución y entender que esta norma se debe aplicar a los candidatos que deseen optar a cargos a elección popular.

b)   ¿Es el TSE en el encargado de verificar si un candidato reúne los requisitos de honradez e idoneidad?

La Corte interpreta que el TSE es la autoridad máxima en materia electoral en virtud del artículo 121 de la Ley Electoral y de Partidos Políticos[6] y en tal sentido tiene la función de velar porque se cumpla con la Constitución y las leyes; eso incluye los candidatos llenen los requisitos de idoneidad, honradez y capacidad que exige la Constitución.[7]

Casos de Emilenne Mazariegos, Gudy Rivera, Baudilio Hichos y Mirza Arreaga

La única diferencia en estos casos es que fueron inscritos, participaron, resultaron electos, pero el TSE resolvió no adjudicarles los cargos porque existían procesos de antejuicio en contra de los mismos[8].

Dicho eso, recalcamos que en todos los casos citados se mantienen los mismos criterios de que el artículo 113 debe aplicarse a los candidatos a cargos de elección popular y de que el TSE está facultado para aplicarlo. Sin embargo, se amplía el criterio para considerar que los candidatos carecen de honradez.

Tanto a Emilennee Mazariegos[9], Gudy Rivera[10], Mirza Arreaga[11] y Baudilio Hichos[12] se les negó la adjudicación al cargo de diputados, aunque resultaron electos. El TSE consideró que tener en trámite un proceso de antejuicio era motivo suficiente para considerar que carecían del requisito de honradez que establece el artículo 113 constitucional.

 

¿En qué circunstancias una persona carece de honradez para ser candidato?
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El repaso de la jurisprudencia nos permitirá intentar sacar por lo menos tres conclusiones:

I. El TSE podrá denegar la inscripción o adjudicación de candidaturas. El TSE podrá negarse en este 2019 a adjudicar cargos a quienes hayan sido condenados por sentencia firme en proceso penal, a quienes enfrenten un proceso penal e incluso contra funcionarios contra quienes se haya iniciado un proceso de antejuicio. La jurisprudencia entiende la honradez y el honor en términos sumamente amplios y eso deja un margen de arbitrariedad para que la autoridad evalúe la honradez de las personas y eso puede traer problemas. 

II. La honradez es un requisito para ser empleado público y para ser funcionario público electo. El criterio de la CC es que la honradez es una condición que se tiene o no se tiene. En la línea jurisprudencial en la materia, la Corte considera que cuando la autoridad considera que una persona no cumple con la condición de honradez no se viola su derecho de defensa porque no se le está juzgando criminalmente sino en la esfera de su honor. Este punto es debatible porque la consecuencia legal de no ser considerado honorable por la autoridad implica una sanción que se traduce en limitar el derecho a elegir y ser electo.

III. El derecho a elegir y ser electo. Hay que evaluar si esta práctica vulnera o no el derecho a elegir y ser electo al tenor del artículo 23 del Pacto de San José. Si bien la CIDH ha reconocido en su jurisprudencia que el catálogo de razones que establece ese artículo para limitar el derecho a elegir y ser electo no es numeros clausus, también es que esos límites deben estar basados en ley y ser proporcionales. Es correcto afirmar que la honradez es una cualidad moral que no se puede reglamentar, pero también lo es que dejar tal consideración al arbitrio de la autoridad puede ser una medida desproporcional y conculcar el derecho a elegir y ser electo.

 


 

Referencias: 

[1] Guatemala. Corte de Constitucionalidad, Expediente 3635-2009, sentencia de fecha 11 de febrero de 2010.
[2] Véase Guatemala. Corte de Constitucionalidad, Expediente 3755-2009, opinión consultiva de fecha 7 de octubre de 2009.
[3] Ídem.
[4] Guatemala. Corte de Constitucionalidad, Expediente 942-2010, sentencia de fecha 24 de agosto de 2010.
[5] Ver Guatemala. Corte de Constitucionalidad, Expediente 3986-2015, sentencia de fecha 21 de enero de 2016. Esta apelación fue interpuesta por el propio Portillo. En el expediente Guatemala. Corte de Constitucionalidad, Expediente 4051-2015, sentencia de fecha 7 de julio de 2016, se resuelve sobre idéntico acto reclamado pero esta vez se trató de un amparo promovido por Felipe Alejos en su calidad de Secretario General de la organización política TODOS. Lo único que se hace en esta sentencia es repetir lo dicho en la anterior.
[6] «Artículo 121. Concepto. El Tribunal Supremo Electoral es la máxima autoridad en materia electoral. Es independiente y de consiguiente, no supeditado a organismo alguno del Estado. Su organización, funcionamiento y atribuciones están determinados en esta ley».
[7] «Lo antes expuesto permite establecer a esta Corte que el Tribunal Supremo Electoral, en su carácter de máxima autoridad en materia electoral, sí ostenta la potestad de analizar, examinar y calificar si quienes se postulan como candidatos a cargos públicos de elección popular cumple o no con los requisitos necesarios para optar a estos. Ello es así por el hecho de que, el referido Tribunal, como autoridad suprema, tiene, por mandato constitucional, la obligación de velar por el respeto y fiel cumplimiento de la Carta Magna y las leyes reguladoras de la materia electoral», Guatemala. Corte de Constitucionalidad, Expediente 3986-2015, sentencia de fecha 21 de enero de 2016.
[8] Es importante notar que los casos de Alfonso Portillo y Baudilio Hichos los resuelve la magistratura 2012-2016 y los restantes casos la actual magistratura. Eso indica que la línea jurisprudencial se mantiene.
[9] Guatemala. Corte de Constitucionalidad, Expediente 586-2016, sentencia de 11 de octubre de 2016.
[10] Guatemala. Corte de Constitucionalidad, Expedientes acumulados 1158-2016 y 1159-2016, sentencia de fecha 10 de enero de 2017.
[11] Guatemala. Corte de Constitucionalidad, Expediente 3436-2016, sentencia de 14 de junio de 2018.
[12] Guatemala. Corte de Constitucionalidad, Expediente 243-2016, sentencia de fecha cuatro de abril de 2016.

 

Legislación consultada:

  • Constitución de la República de Guatemala, decretada por la Asamblea Nacional Constituyente 12 de diciembre de 1879 y sus reformas.
  • Ley Electoral y de Partidos Políticos, Decreto Número 1-85 de la Asamblea Nacional Constituyente y sus reformas.
  • Ley en materia de antejuicio, Decreto Número 85-2002 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas.
  • Ley de probidad y responsabilidades de funcionarios y empleados públicos, Decreto Número 89-2002 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas.
  • Ley de amparo, exhibición personal y de constitucionalidad, Decreto 1–86 de la Asamblea Nacional Constituyente y sus reformas.

 

Jurisprudencia consultada

  • Corte de Constitucionalidad, Expediente 172-88, opinión consultiva de fecha 24 de agosto de 1988.
  • Corte de Constitucionalidad, Expediente 280-90, sentencia de fecha 19 de octubre de 1990.
  • Corte de Constitucionalidad, Expediente 3755-2009, opinión consultiva de fecha 7 de octubre de 2009.
  • Corte de Constitucionalidad, Expediente 3635-2009, sentencia de fecha 11 de febrero de 2010.
  • Corte de Constitucionalidad, Expediente 3690-2009, sentencia de fecha 2 de septiembre de 2010.
  • Corte de Constitucionalidad, Expediente 942-2010, sentencia de fecha 24 de agosto de 2010.
  • Corte de Constitucionalidad, Expediente 3986-2015, sentencia de fecha 21 de enero de 2016.
  • Corte de Constitucionalidad, Expediente 4051-2015, sentencia de fecha 7 de julio de 2016.
  • Corte de Constitucionalidad, Expediente 243-2016, sentencia de fecha cuatro de abril de 2016.
  • Corte de Constitucionalidad, Expedientes acumulados 1158-2016 y 1159-2016, sentencia de fecha 10 de enero de 2017.
  • Corte de Constitucionalidad, Expediente 381-2016, sentencia de 4 de octubre de 2016.
  • Corte de Constitucionalidad, Expediente 586-2016, sentencia de 11 de octubre de 2016.
  • Corte de Constitucionalidad, Expediente 3436-2016, sentencia de 14 de junio de 2018.

 

 

Análisis de la Iniciativa 5300: el filtro de la CSJ al conocer los antejuicios
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Edgar Ortiz es el Director del Área Jurídica en Fundación Libertad y Desarrollo, es catedrático universitario y participa como analista político en diferentes medios de comunicación. 
25 Ene 2019

Se ha presentado la iniciativa de ley 5300 que busca reformar el proceso de antejuicio para funcionarios públicos. 

 

 

La propuesta de reforma y la legislación actual
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La iniciativa de ley

El 28 de septiembre de 2017 el diputado Fernando Linares presentó la iniciativa de ley 5300 que busca reformar la Ley en Materia de Antejuicio (LMA). El proyecto consta de seis artículos, pero el punto que ha despertado mayor controversia es el relativo a la modificación propuesta al artículo 16 de dicha ley.

El artículo 16 de la LMA establece que una vez se reciba una denuncia contra un funcionario que goza de derecho de antejuicio, el juez que la conozca debe abstenerse de continuar conociendo el proceso y debe remitir la denuncia a la Corte Suprema de Justicia (CSJ).

La función de la CSJ es la de remitir el expediente al órgano que le corresponda conocer el antejuicio en los casos en que no sea competencia de la CSJ. Sin embargo, a través de la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad (CC), se ha establecido que la CSJ puede rechazar las denuncias que considere infundadas.

La propuesta de la iniciativa 5300 pretende que el juez que reciba la denuncia contra un funcionario que goce de derecho de antejuicio, la traslade de inmediato al órgano que corresponda sin trasladarlo previamente a la CSJ[1]. Se trata de una reforma de ley que pretende modificar la jurisprudencia que ha sentado la CC referente a la interpretación de la redacción actual.

La jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad
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La Constitución no define el derecho de antejuicio, únicamente lo reconoce. A su vez, la Constitución asigna a dos autoridades que conocerán el derecho de antejuicio: la CSJ[2] y el Congreso de la República[3].

En términos llanos, puede decirse que el derecho de antejuicio es una figura que reconoce la Constitución[4] que otorga un privilegio a los funcionarios para no ser perseguidos penalmente sin que previamente se declare que es procedente hacerlo[5].

A diferencia del juicio político, presente en otras legislaciones, el proceso de antejuicio no tiene como fin la imposición de una sanción. El único propósito del antejuicio es determinar si es procedente iniciar la formación de causa penal en contra de un funcionario público que goza de tal prerrogativa. Es, por lo tanto, un obstáculo a la persecución penal[6].

Si bien es comprensible que el antejuicio, como garantía, es también un control político más que jurisdiccional, la existencia de tres órganos distintos que conocen el antejuicio hace difícil esta categorización. Es comprensible pensar que los antejuicios que conoce el Congreso son políticos, pero no ocurre lo mismo con los que conoce la CSJ y las Salas de Apelaciones.

La jurisprudencia de la CC que ya es doctrina legal a partir de los fallos de los expedientes 2040-2003, 2143-2003, 634-2005 y 2110-2006, considera que la interpretación correcta del artículo 16 de la Ley en Materia de Antejuicio es que la Corte Suprema de Justicia no es un mero tramitador de antejuicios, sino que debe calificar las denuncias antes de remitirlas y reconoce la potestad (y deber) de rechazarlos liminarmente cuando sean notoriamente infundados. Así, en el expediente 1188-2013, la Corte de Constitucionalidad resume la doctrina legal antes referida y define que la labor de la Corte Suprema de Justicia:

«(…) no debe de ser la de un ente de gestión que agota su intervención procedimental con una simple remisión de actuaciones a aquel órgano; sino más bien, ostenta, por la propia potestad de administrar justicia, de la facultad de calificar como un tribunal de Derecho, si las diligencias que contienen el antejuicio que se ha sometido ´a su conocimiento´ se han promovido por ´razones espurias, políticas o ilegítimas´, entendiendo que ello le faculta para que, de concurrir tales situaciones, pueda acordar el rechazo liminar de la denuncia (…)» (La negrita es propia).

Lo anterior, considera la CC, en resguardo del derecho de defensa, el derecho a la tutela judicial efectiva y al hecho de que es el organismo judicial quien ejerce la función jurisdiccional, relacionado con los artículos 12, 29 y 203 constitucionales.

A esta jurisprudencia debemos agregar los criterios vertidos por la CC en los expedientes 2041-2003 y 853-2004 en los cuales la CC amparó a los interponentes en virtud de que el juez de paz o de primera instancia penal que recibió la denuncia omitió calificar y razonar su decisión y se limitó a remitir el expediente a la CSJ[7].

En tal sentido, es criterio de la CC que las denuncias penales deben ser sujetas a calificación y sus resoluciones deben ser fundadas previo a remitirlas al órgano correspondiente.

Conclusión: ¿Lograría la reforma su objetivo?
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La jurisprudencia de la CC pone en entredicho el objetivo de la reforma de la iniciativa 5300. Si lo que se propone es que todas las denuncias contra funcionarios que tengan derecho de antejuicio y que por mandato constitucional deba conocer el Congreso, pasen, sin filtro alguno, directamente al órgano legislativo, parece que no será posible.

La razón principal se debe a que la jurisprudencia de la CC respecto del artículo 16 de la LMA actual no se refiere únicamente a lo que disponga la CSJ una vez el expediente esté en su poder. La jurisprudencia se extiende a la remisión que hacen los jueces de paz o de primera instancia también.

De tal modo que, aún modificando el artículo 16 en los términos propuestos, cada vez que los jueces penales deban remitir los antejuicios al Congreso, sus decisiones serán impugnadas a través de amparos en un sentido similar a la jurisprudencia que antes se expuso.

Debe tomarse en cuenta que esa interpretación tiene sentido si agregamos que si no existiera calificación previa de la denuncia contra los funcionarios cuyo derecho de antejuicio corresponde conocer al Congreso, se pondría a éstos en un plano desigual a los respecto de los funcionarios cuyo derecho de antejuicio corresponde decidir a la Corte Suprema de Justicia y Salas de Apelaciones. Ello porque el Congreso no es un órgano jurisdiccional y por lo tanto carece de las competencias para calificar la procedencia en términos de derecho de una denuncia.

Por último, cabe mencionar que en octubre del 2006 se intentó aprobar una reforma casi idéntica mediante el decreto 34-2006 pero el entonces presidente, Oscar Berger, lo vetó por considerarlo inconstitucional[8]. La reforma, en los términos propuestos, podría ser cuestionada de inconstitucionalidad teniendo en cuenta la jurisprudencia misma de la CC.

 


 

Referencias:

[1] El artículo 16 actual establece: «Cuando un juez competente tenga conocimiento de una denuncia o querella presentada en contra de un dignatario o funcionario que goce del derecho de antejuicio, según lo estipulado por la ley, se inhibirá de continuar instruyendo y en un plazo no mayor de tres días hábiles, elevará el expediente a conocimiento de la Corte Suprema de justicia para que ésta, dentro de los tres días hábiles siguientes de su recepción, lo traslade al órgano que deba conocer del mismo, salvo que ella misma le correspondiere conocer. El juez no podrá emitir en la nota de remesa juicios de valor, ni tipificar el delito» (la negrita es propia). La modificación propuesta dice: «Cuando un juez competente tenga conocimiento de una denuncia o querella presentada en contra de un dignatario o funcionario que goce del derecho de antejuicio, según lo estipulado por la ley, se inhibirá de continuar instruyendo y en un plazo no mayor de tres días hábiles trasladará el expediente directamente al organismo competente para conocer y resolver, conforma a lo establecido en los artículos 12, 13, 14 y 15 de esta ley. El juez no podrá emitir en la nota de remesas juicios de valor, ni tipificar el delito» (la negrita es propia).
[2] De acuerdo con el artículo 161, inciso “a”, de la Constitución, corresponde a la Corte Suprema de Justicia conocer el antejuicio contra los diputados al Congreso; el artículo 206 da la competencia a la Corte Suprema de Justicia para conocer los antejuicios contra los jueces y magistrados.
[3] De acuerdo con el artículo 165, inciso “h”, el Congreso: «Declarar si ha lugar o no a formación de causa contra el Presidente y Vicepresidente de la República, Presidente y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Tribunal Supremo Electoral y de la Corte de Constitucionalidad, Ministros, Vice-Ministros de Estado cuando estén encargados del despacho, Secretarios de la Presidencia de la República, Sub-Secretarios que los sustituyan, Procurador de los Derechos Humanos, Fiscal General y Procurador General de la Nación. Toda resolución sobre esta materia ha de tomarse con el voto favorable de las dos terceras partes del número total de diputados que integran el Congreso».
[4] (Constitución Política de la República de Guatemala, 1985, artículos 161 inciso “a”, 165 inciso “h”, 202, 206, 251, 252, 258, 270 y 273)
[5] Esta es una paráfrasis de una definición que sugiere (Fonseca, 1979, p.
[6] El antejuicio fue regulado, primero, por el Decreto Legislativo 1547 de 25 de mayo de 1928, Ley de Probidad; posteriormente, se mantuvo su regulación dentro de las leyes de probidad cuando se modernizó su legislación en la década de los noventa mediante decretos legislativos 89-96, primero, y luego por el  8-97 hasta la aprobación finalmente de la Ley en Materia de Antejuicio, decreto 85-2002, que sistematizó la materia en este cuerpo legislativo.
[7] Por razones de espacio, reproducimos la parte conducente de la sentencia del expediente 2041-2003 en esta nota al pie: «si la denuncia o querella que motivó el inicio de las diligencias de antejuicio “se presentan, según así corresponda, ante un Juez de Paz (que se entiende, debe tener competencia objetiva en materia penal) o ante un Juez de Primera Instancia Penal; éstos deben inhibirse de seguir instruyendo (esto es, seguir conociendo) en el procedimiento iniciado, y en un plazo no mayor de tres días hábiles, deberán elevar el expediente a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia [pero, tal remisión debe hacerse] con un informe de las razones que [según el raciocinio de los titulares de dichos órganos jurisdiccionales] justifican el pedido y las actuaciones originales‟.”, con acotación de que “si bien la Ley en Materia de Antejuicios prohíbe a este tipo de órganos jurisdiccionales el „emitir en la nota de remesa juicios de valor, ni tipificar el delito”, debe también entenderse que lo anterior, en resguardo de un correcto ejercicio de la función jurisdiccional, no prohíbe a dichos órganos el poder realizar una labor de calificación previa sobre si [como lo establece el artículo 4º. de dicha Ley] la denuncia instada por un particular, se basa sobre hechos que a éste –el denunciante- le consten de manera directa -ya sea por conocimiento directo que pueda tener de las mismas, o bien, por ser parte en un procedimiento (administrativo o judicial) en el que se suscitaron esos hechos; lo que admite la excepción universalmente aceptada de aquellos delitos calificados como de lesa humanidad- y si esos hechos pueden o no configurar conductas constitutivas de delito; a efecto de que, una vez realizada tal labor de calificación, y expresando razonadamente la realización de la misma en el informe a que se refiere el artículo 293 del Código Procesal Penal, pueda el supremo tribunal de justicia en materia ordinaria, como posteriormente se considerará, calificar si el antejuicio se ha promovido „por razones espurias, políticas o ilegítimas‟.”. (sentencia de cuatro de marzo de dos mil cuatro; Expediente 2041-2003). Páginas 2-3».
[8] El veto se dio por Acuerdo Gubernativo 512-2006.


 

Bibliografía: 

  • Acuña, L. (2017). El antejuicio en Guatemala. Revista de análisis de la realidad nacional, 82-84.
  • Fonseca Penedo, F. (1979). El derecho de antejuicio. Guatemala: Tipografía nacional.
  • Fuentes Destarac, M. (2003). El derecho de antejuicio. Guatemala: Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Rafael Landívar.
  • Sánchez Garrido, A. (19 de Junio de 2018). Propuesta de reforma a la Ley en Materia de Antejuicio, Decreto 85-2002. Obtenido de Antejuicio Visible: http://antejuiciosvisible.gt/files/Propuesta_Iniciativia_de_Ley.pdf

 

Legislación consultada:

  • Constitución de la República de Guatemala, decretada por la Asamblea Nacional Constituyente 12 de diciembre de 1879 y sus reformas.
  • Constitución Política de Guatemala, decretada por la Asamblea Constituyente en 11 de marzo de 1945.
  • Constitución de la República de Guatemala, decretada por la Asamblea Constituyente el 6 de febrero de 1956.
  • Constitución de la República de Guatemala, decretada por la Asamblea Nacional Constituyente el 15 de septiembre de 1965.
  • Constitución Política de la República de Guatemala, decretada por la Asamblea Nacional Constituyente el 31 de mayo de 1985 y sus reformas.
  • Ley de Responsabilidades, decreto 1547 de la Asamblea Legislativa de Guatemala, emitido el 25 de mayo de 1928.
  • Ley de probidad y responsabilidades, 15 de noviembre 1996, decreto número 89-96 del Congreso de la República de Guatemala.
  • Ley de probidad y responsabilidades de funcionarios públicos, decreto número 8-97 del Congreso de la República de Guatemala, decretada el 9 de enero de 1997.
  • Ley en materia de antejuicio, Decreto Número 85-2002 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas.
  • Ley de amparo, exhibición personal y de constitucionalidad, Asamblea Nacional Constituyente Decreto 1–86.

 

Jurisprudencia consultada

  • Corte de Constitucionalidad, Expediente 2040-2003, sentencia de 25 de marzo de 2004.
  • Corte de Constitucionalidad, Expediente 2143-2003, sentencia de 7 de junio de 2004.
  • Corte de Constitucionalidad, Expediente 853-2004, sentencia de 14 de junio de 2004.
  • Corte de Constitucionalidad, expedientes acumulados 12–2004 y 213-2004, sentencia de fecha 20 de julio de 2004.
  • Corte de Constitucionalidad, expediente 2616–2004, sentencia de fecha 20 de marzo de 2005.
  • Corte de Constitucionalidad, Expediente 634-2005, sentencia de 8 de agosto de 2005.
  • Corte de Constitucionalidad, Expediente 2110-2006, sentencia de 1 de marzo de 2007.
  • Corte de Constitucionalidad, expediente 4004-2010, sentencia de fecha 2 de marzo de 2011.
  • Corte de Constitucionalidad, expediente 1188-2013, sentencia de fecha 12 de noviembre de 2013.
  • Corte de Constitucionalidad, expediente 3955-2015, sentencia de fecha 20 de enero de 2016.
  • Corte de Constitucionalidad, expediente 432-2016, sentencia de fecha 18 de agosto de 2016.
  • Corte de Constitucionalidad, expediente 3858-2016, sentencia de fecha 13 de junio de 2017.
  • Corte de Constitucionalidad, expediente 4294-2017, sentencia de fecha 4 de abril de 2018.

Se ha presentado la iniciativa de ley 5300 que busca reformar el proceso de antejuicio para funcionarios públicos. 

 

Iniciativa de ley 5257: Reformas a Ley de ONG, ¿restricciones a la libertad de asociación?
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Edgar Ortiz es el Director del Área Jurídica en Fundación Libertad y Desarrollo, es catedrático universitario y participa como analista político en diferentes medios de comunicación. 
01 Ago 2018

El Congreso de la República conoce la iniciativa de ley 5257 con la cual pretenden modificar el marco normativo que regula el funcionamiento de las ONG. ¿Cuál puede ser el impacto de esta modificación para la libertad de asociación?

I. Contenido de la propuesta
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Introducción

El Congreso de la República conoce la iniciativa de ley 5257 con la cual pretenden modificar el marco normativo que regula el funcionamiento de las ONG. La iniciativa de ley fue presentada en marzo de 2017 por el diputado oficialista Christian González y recibió el dictamen favorable de la comisión de gobernación en abril de 2018.

La iniciativa de ley tiene por objeto introducir nuevas obligaciones registrales y contables a las ONG. En esta primera parte, haremos un resumen de los principales cambios que traería la reforma propuesta. En la segunda parte haremos un breve repaso a las reformas que se han hecho en otros países de la región y sus consecuencias para el derecho de asociación. Y finalmente, en la conclusión, presentaremos cuál puede ser el impacto de esta modificación para la libertad de asociación que reconoce nuestra Constitución, así como otros instrumentos en materia de derechos humanos.

Los cambios propuestos

La iniciativa de ley consta de 26 artículos, pero los cuatro aspectos más destacables, a nuestro juicio, son los siguientes:

I. Obligación de las ONG de definir en su escritura pública y en los registros respectivos las ramas de actividad a las que se dedicará. La iniciativa de ley crea distintas categorías dentro de las cuales se debe enmarcar el objeto de la ONG.

II. Obligar a las ONG a inscribirse en diversos registros además del REPEJU. La iniciativa refrenda lo que ya es un hecho: que las ONG deben inscribirse en el Registro de las Personas Jurídicas y Dirección de Asuntos Jurídicos (REPEJU) del Ministerio de Gobernación y en la SAT. Ahora bien, la iniciativa propone que además se inscriban en SEGPELAN y que las ONG constituidas en el extranjero se inscriban en el Ministerio de Relaciones Exteriores (MINEX).

III. Obligación de manejar sus fondos a través del sistema bancario y otras obligaciones financieras. La iniciativa propone que todos los fondos de las ONG se manejen en cuentas bancarias a nombre de la ONG. Les exige además llevar contabilidad detallada y publicar su balance general (artículo 14 de la iniciativa). La iniciativa propone que toda donación que provenga del exterior sea reportada al MINEX. El artículo 10 de la iniciativa establece que las ONG que reciban fondos públicos estarán sujetas a fiscalización de la Contraloría General de Cuentas y obligadas a usar Guatecompras.

IV. Capacidad sancionatoria para el Ministerio de Gobernación con potestad para cancelar ONG. El artículo 22 establece que el Ministerio de Gobernación puede actuar de oficio para verificar que las ONG cumplan con la Ley de ONG y «(…) a efecto de que las Organizaciones No Gubernamentales se circunscriban a cumplir con sus estatutos, caso contrario podrá resolver su cancelación». El artículo 25, que reforma el Código Civil, también refiere que las ONG pueden ser canceladas si «(…) sus actividades son contrarias a la ley y al orden público».

Los cambios propuestos a la luz de la legislación existente

Es novedoso obligar a las ONG a definir las ramas dentro de las cuales se enmarcará su actividad, así como su ámbito territorial. Esto tendrá implicaciones legales teniendo en cuenta que el gobierno tendrá facultad para cancelar ONG que no se ajusten a sus fines establecidos.

La disposición de exigir que las ONG se inscriban en el REPEJU es simplemente repetir lo que otra legislación vigente ya establece. No queda claro para efectos prácticos la necesidad de inscribir las ONG en SEGEPLAN, teniendo en cuenta que para esta secretaría habilitar un registro está alejado de sus funciones principales; tampoco llevar un mero registro de ONG parece contribuir a sus tareas de planificación. También es novedosa la obligación de las ONG constituidas en el extranjero de inscribirse en el MINEX. Esto va aparejado con la obligación de reportar al MINEX de todas aquellas donaciones provenientes del exterior que perciban las ONG. Sin embargo, no es nueva la exigencia del artículo 15bis de la iniciativa que establece la obligación de las ONG de estar sujetas a fiscalización de la Contraloría General de Cuentas.[1]

Las obligaciones que la iniciativa introduce en materia financiera son importantes. De entrada, el artículo 15 establece la obligación de las ONG de manejar sus fondos en «bancos del sistema nacional debidamente autorizados» lo cual excluye a las cooperativas u otras financieras que operen en el país. Las cuentas deben estar a nombre de la ONG. El mismo artículo establece que las ONG deben llevar libros de donaciones dinerarias y no dinerarias, copiando la regulación que existe para los partidos políticos de acuerdo con la Ley Electoral y de Partidos Políticos.

En último lugar, como lo destaca el numeral IV, la iniciativa de ley pretende dar facultades sancionatorias al REPEJU, del Ministerio de Gobernación, para cancelar y disolver aquellas ONG que no se circunscriban a sus estatutos, que violen la normativa de la ley de ONG o que actúen en contra de «la ley y el orden público».

Lo anterior queda establecido en los artículos 22 y 25 de la iniciativa de ley. La normativa propuesta no es clara en cuanto a los supuestos de procedencia para la cancelación de ONG. De acuerdo con el texto, basta una contravención a la «normativa vigente», a la ley y el orden público o a no «circunscribirse a sus estatutos» para proceder con la acción de cancelación y disolución de una entidad. A nuestro juicio, el ámbito de discrecionalidad que esto otorga a la autoridad es sumamente amplio y puede comprometer la libertad de asociación de manera sustancial.

II. La regulación de las ONG en otros países de Latinoamérica
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La regulación en materia de ONG en Latinoamérica varía en cuanto a legislaciones que son menos meticulosas hasta legislaciones que rayan en la vulneración a la libertad de asociación. En los últimos años han existido reformas legislativas que ponen en jaque la libertad de asociación especialmente en Venezuela, Ecuador y Bolivia.

Concretamente el caso venezolano ha sido objeto de mucha atención. El informe, Amenazas y restricciones a la libertad de asociación en Venezuela[2] que publicó la organización Civilis Derechos Humanos da cuenta de todas las medidas que ha tomado el chavismo para ahogar a la sociedad civil. A través de jurisprudencia que ha negado la «legitimidad» de la sociedad civil y de la Ley de Defensa de la Soberanía Política y Autodeterminación Nacional en el año 2010 se ha coartado la libre asociación.

La normativa aludida ha prohibido a las ONG «con fines políticos» recibir financiación proveniente del extranjero, bajo el pretexto de evitar la injerencia extranjera[3], al tiempo que se dio potestad a los alcaldes para limitar los derechos de reunión y manifestación en determinados lugares.

Ecuador es un caso similar, aunque las políticas no llegaron a ser tan restrictivas como en Venezuela y tampoco llegaron a concretarse muchas de las medidas que se anunciaban. Durante el gobierno de Correa se aprobó una normativa[4] que facultaba al gobierno a cancelar ONG que se «desvíen de sus fines» abriendo la puerta para intimidar organizaciones contrarias al gobierno.

La normativa incluía dar al gobierno la potestad de fiscalizar a las ONG, requerir documentación y obligaba a las ONG a admitir como asociadas a las personas que acreditaran un «interés legítimo». Los momentos más críticos se alcanzaron en septiembre de 2015 cuando el gobierno intentó aplicar la normativa e inició el proceso de cierre y disolución de la ONG Fundamedios[5] y luego en diciembre de 2016 contra la ONG Acción Ecológica para lo cual se le dieron 24 horas para responder a la acusación y 10 días para ofrecer pruebas de descargo.[6]

En el año 2017 se intentó aprobar el Código Orgánico del Sistema de Participación Ciudadana y Control Social que pretendía dar aún más control al gobierno sobre las ONG. A finales de ese año se abandonó el intento por aprobar dicha ley. Los decretos 16 y 736, por ser objeto de muchas críticas, fueron derogados por el nuevo presidente de Ecuador, Lenín Moreno, en octubre de 2017. Con ello se recupera en mayor grado la libertad de asociación en el Ecuador.

El caso boliviano también llama la atención ya que la gestión de Evo Morales modificó la normativa que regula a las ONG en 2013.[7] La normativa se creó bajo la supuesta necesidad de normar y transparentar el proceso, pero en términos prácticos complicó la operación de estas organizaciones. Varias han optado por tener únicamente presencia regional para no pasar por el engorroso proceso ante el Ministerio de Autonomías para tener presencia nacional.

La legislación aprobada otorgó amplias facultades a la autoridad para disolver ONG por incumplir la normativa. La arbitrariedad de la ley fue objeto de preocupación. Maina Kiai, quien fue relator especial de las Naciones Unidas para la libre asociación, calificó la normativa como violatoria a la libertad de asociación, aunque más tarde el máximo tribunal de ese país decidió que la ley no violaba la libertad de asociación.

Diversas organizaciones se sienten perseguidas por el gobierno boliviano. El vicepresidente de Bolivia, Álvaro García Linera, afirmó que el gobierno procedería a expulsar a todas aquellas ONG que se inmiscuyeran en asuntos políticos del país.[8]

En la misma línea de otorgar amplias facultades para disolver ONG por «incumplimiento administrativo» encontramos el caso hondureño. En Honduras el gobierno resolvió cancelar 5,429 organizaciones por «incumplimiento administrativo» en 2014.

La normativa vigente en Honduras no llega a los niveles de restricción que se pueden ver en Ecuador o en Venezuela, pero la regulación vigente tiene el problema que deja un margen de discreción amplio para la aplicación de sanciones. Por otra parte, es de destacar que las ONG en Honduras tienen una regulación más estricta que otras formas de organización (como las entidades comerciales) lo cual las pone en una situación de desigualdad regulatoria.

En abierto contraste se presenta el caso chileno, cuya regulación fue modernizada en 2016. El espíritu de la reforma chilena, a diferencia de los casos anteriores, era garantizar la libertad de asociación.

En ese orden de ideas, el artículo 2 de la ley N°20,500 establece que «[e]s deber del Estado promover y apoyar las iniciativas asociativas de la sociedad civil» y continúa diciendo que «[l]os órganos de la Administración del Estado garantizarán la plena autonomía de las asociaciones y no podrán adoptar medidas que interfieran en su vida interna».

Lo más llamativo, para efectos de la comparación con la iniciativa 5257 que se discute en nuestro país, es la reforma que la ley N°20,500 hizo al artículo 559 del Código Civil chileno. En dicha norma se facultaba al presidente de la República para disolver una persona jurídica «si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institución». Con la reforma a dicho artículo éste se dividió en incisos y en el «c» se estableció que solo puede disolverse una ONG por sentencia judicial ejecutoriada en caso de que dicha entidad esté prohibida por la Constitución o las leyes, por violar gravemente sus estatutos o por haberse realizado íntegramente su fin o que sea imposible lograrlo.

La regulación chilena otorga certeza jurídica a las ONG y respeta su derecho al debido proceso ya que la medida más drástica, que es su disolución, queda sujeta al control de la jurisdicción ordinaria. En tal sentido debe seguirse un procedimiento que solo tiene lugar en situaciones acotadas por la normativa. Aun así, la redacción de este inciso del artículo 559 fue objeto de varias observaciones durante su discusión por considerar que otorgaba demasiada discrecionalidad al poder público.[9]

III. Conclusión
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El breve repaso a la legislación en materia de ONG de los países mencionados con anterioridad nos permite concluir que en algunos aspectos la iniciativa 5257 va en una dirección que restringe el derecho de asociación. Hay que recordar, como dijimos en la introducción, que la libertad de asociación es un derecho fundamental consagrado en la Constitución y otros instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y como tal, obliga a los Estados a garantizarlo.

Como lo mencionamos en la introducción, además de lo establecido por nuestra Constitución, el artículo 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos[10] y el artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[11] son instrumentos que garantizan la libertad de asociación y obligan al Estado de Guatemala a respetarlos.

El artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el principio de proporcionalidad, dan la pauta para que las intervenciones que el Estado haga a la libertad de asociación deban pasar la prueba triple. Por lo tanto, vale la pena examinar las medidas que propone la iniciativa 5257 a la luz de dichos términos. En tal sentido, los aspectos cuestionables son:

I. Obligación de inscribir ciertas ONG en MINEX. El artículo 15 que establece la obligación de inscribir a las ONG en el MINEX y a reportar ante el mismo sus donaciones provenientes del exterior. La disposición carece de sentido debido a que ya existe obligación de reportarlo a la autoridad tributaria (SAT) y documentarlo en sus registros contables.

II. Obligación de manejar en bancos del sistema todas las transacciones. El artículo 17 obliga a las ONG a manejar en los bancos del sistema todas sus transacciones. Ya existe regulación específica en el decreto 67-2011-ley de lavado de dinero y otros activos- y establecer la obligación de manejar los fondos de las ONG en bancos del sistema sería poner a las ONG en un plano de desigualdad con otras formas de organización lucrativas y no lucrativas que no están sujetas a esta obligación. A nuestro juicio esta medida tendría problemas al pasar un examen de proporcionalidad.

III. Obligación de llevar libros contables especiales. El mismo artículo 17 establece una obligación contable adicional para las ONG. De acuerdo con el decreto 6-91-Código Tributario- todas los contribuyentes deben llevar los libros contables que cada régimen tributario exige. No obstante, la iniciativa 5257 les obligaría a llevar además libros de donaciones dinerarias y no dinerarias. Esta disposición es una copia de lo que la legislación en materia electoral establece para los partidos. Sin embargo, no debemos olvidar que los partidos políticos son instituciones de derecho público en tanto que las ONG son organizaciones privadas, motivo por el cual esta disposición no parece proporcional y nuevamente pone en plano de desigualdad a las ONG frente a otras formas de organización.

IV. Potestad para disolver ONG y otras personas jurídicas no lucrativas. Los artículos 19 y 25 de la iniciativa en cuestión[12] dan la facultad al Ministerio de Gobernación para cancelar las ONG bajo supuestos muy laxos.

En tal sentido surgen dos temas. El primero relacionado con el derecho de defensa, ya que la cancelación se daría por acuerdo ministerial. De ese modo la cancelación sería mediante un acto administrativo y no mediante un proceso judicial. Ciertamente contra la decisión de la autoridad cabe un recurso de revocatoria y posteriormente un contencioso administrativo pero dada la afectación de derechos lo recomendable sería que la cancelación se ventile en un proceso judicial, como es el caso de la legislación chilena referida en el segmento anterior.

El segundo tema es la amplitud del supuesto de la norma. El artículo establece, sin hacer matices, que la cancelación procede cuando las actividades sean «contrarias a la ley y al orden público». La cuestión surge en tanto que no se establece qué violación a la ley tiene como consecuencia la cancelación de la ONG. Al tenor de lo escrito el mero incumplimiento de las obligaciones registrales o formales de la Ley de ONG son «contrarias a la ley» por poner un ejemplo.[13]

El artículo es por tanto deficiente dado que nuevamente establece un supuesto abstracto para proceder a la cancelación de una ONG y eso va en sentido contrario de los lineamientos establecidos por el Comité de Derechos Humanos de la ONU por ser una medida violatoria de la libertad de asociación.[14]

Por lo anteriormente expuesto conviene hacer una revisión profunda de los objetivos que la iniciativa 5257 se traza para determinar si es necesaria dicha reforma legislativa o si es la deficiente aplicación de la normativa vigente la que no permite alcanzar los fines que se buscan. Por otra parte, es oportuno revisar lo relativo a las obligaciones formales que se proponen en materia de financiación y lo que respecta a la disolución de las ONG para evitar aprobar una normativa que pueda ser contraria al derecho a la libre asociación.

El Congreso de la República conoce la iniciativa de ley 5257 con la cual pretenden modificar el marco normativo que regula el funcionamiento de las ONG. ¿Cuál puede ser el impacto de esta modificación para la libertad de asociación?


Referencias:

[1] Esto ya es obligación en virtud del artículo 2 del decreto 31-2002-Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas y en el artículo 1 del decreto 57-92-Ley de Contrataciones del Estado.

[2] Civilis Derechos Humanos (2016) Amenazas y restricciones a la libertad de asociación en Venezuela, Recuperado de: http://www.civilisac.org/civilis/wp-content/uploads/Amenazas-y-Restricci...

[3] Ley de Defensa de la Soberanía Política y Autodeterminación Nacional, Gaceta Oficial No. 6.013 del 23/12/2010.

[4] Se trata del decreto ejecutivo no. 16 del 4 de junio de 2013, Reglamento para el funcionamiento del sistema unificado de información de las organizaciones sociales y ciudadanas, y el decreto 739 del 3 de agosto de 2015 donde reforma el anterior

[5] Ver comunicado de Fundamedios, recuperado de: https://www.amnesty.org/download/Documents/AMR2824332015SPANISH.pdf

[6] Ver http://nuso.org/articulo/accion-ecologica-una-organizacion-popular-ilega...

[7] Ley de otorgación de personalidades jurídicas

[8] Ver: http://www.redunitas.org/boletin/08agosto15/13elgobiernodeBolivia.php

[9] Historia de la Ley Nº 20.500 Sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública (2011). Biblioteca Nacional de Chile, p. 361-366; Recuperado de:https://www.leychile.cl/Navegar/scripts/obtienearchivo?id=recursoslegale...

[10] La Corte Interamericana de derechos humanos ha manifestado que la libertad de asociación recogida en el artículo 16 de la Convención Americana de derechos humanos debe protegerse en dos aspectos: «[l]a primera dimensión abarca el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin intervención de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que representa, por lo tanto, un derecho de cada individuo. La segunda, reconoce y protege el derecho y la libertad de buscar la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad», véase Corte IDH, Caso Huila Tecse vs. Perú. Sentencia 3 de Marzo de 2005. Serie C No. 121, párrs. 69 -72.

[11] El artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su párrafo segundo se refiere a los límites que los Estados pueden establecer a la libertad de asociación. Estas condiciones son: «(…) a) deben estar previstas por la ley; b) solo se podrán imponer para alcanzar uno de los objetivos enunciados en el párrafo 2; y c) deben ser "necesarias en una sociedad democrática" para alcanzar uno de estos objetivos», en Alexander Belyatsky y otros contra Belarús. Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/90/D/1296/2004. 7 de agosto de 2007; párrafo 7.3.

[12] El artículo 25 establece: «Artículo 25. Las asociaciones civiles o la [sic] Organizaciones No Gubernamentales podrán disolverse por la voluntad de la mayoría de sus miembros y por las causas que determinen sus estatutos. También pueden disolverse por acuerdo de la autoridad respectiva, a pedido del Ministerio Público, la Superintendencia de Administración Tributaria, la Contraloría General de Cuentas o Ministerio de Gobernación cuando se compruebe que sus actividades son contrarias a la ley y al orden público.» (La negrita es propia).

[13] Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Primer Informe Temático del Relator Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación, Maina Kiai. Documento de las Naciones Unidas A/HRC/20/27 de 21 de mayo de 2012, párr. 51.

[14] «El derecho a la libertad de asociación es efectivo durante toda la vida de la asociación. La suspensión y la disolución involuntaria de una asociación son las formas más severas de restricción de la libertad de asociación. Por consiguiente, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos, esas medidas solo podrán imponerse ante un riesgo claro e inminente de violación flagrante de la legislación nacional. Deberán ser estrictamente proporcionales a su legítimo objetivo». (La negrita es propia) La redacción del artículo es profundamente abierta y por lo tanto otorga un ámbito de discrecionalidad que podría dejar indefensa a la población. La norma establece que la disolución, medida más severa contra las ONG, se dará: a) por acuerdo de la autoridad respectiva (Ministerio de Gobernación) y b) si sus actividades son «contrarias a la ley y al orden público».