Iniciativa de ley 5257: Reformas a Ley de ONG, ¿restricciones a la libertad de asociación?

Iniciativa de ley 5257: Reformas a Ley de ONG, ¿restricciones a la libertad de asociación?
01 Ago 2018

El Congreso de la República conoce la iniciativa de ley 5257 con la cual pretenden modificar el marco normativo que regula el funcionamiento de las ONG. ¿Cuál puede ser el impacto de esta modificación para la libertad de asociación?

 
I. Contenido de la propuesta
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Introducción

 

El Congreso de la República conoce la iniciativa de ley 5257 con la cual pretenden modificar el marco normativo que regula el funcionamiento de las ONG. La iniciativa de ley fue presentada en marzo de 2017 por el diputado oficialista Christian González y recibió el dictamen favorable de la comisión de gobernación en abril de 2018.

 

La iniciativa de ley tiene por objeto introducir nuevas obligaciones registrales y contables a las ONG. En esta primera parte, haremos un resumen de los principales cambios que traería la reforma propuesta. En la segunda parte haremos un breve repaso a las reformas que se han hecho en otros países de la región y sus consecuencias para el derecho de asociación.  Y finalmente, en la conclusión, presentaremos cuál puede ser el impacto de esta modificación para la libertad de asociación que reconoce nuestra Constitución, así como otros instrumentos en materia de derechos humanos.

 

Los cambios propuestos

 

La iniciativa de ley consta de 26 artículos, pero los cuatro aspectos más destacables, a nuestro juicio, son los siguientes:

I. Obligación de las ONG de definir en su escritura pública y en los registros respectivos las ramas de actividad a las que se dedicará. La iniciativa de ley crea distintas categorías dentro de las cuales se debe enmarcar el objeto de la ONG. 

 

II. Obligar a las ONG a inscribirse en diversos registros además del REPEJU. La iniciativa refrenda lo que ya es un hecho: que las ONG deben inscribirse en el Registro de las Personas Jurídicas y Dirección de Asuntos Jurídicos (REPEJU) del Ministerio de Gobernación y en la SAT. Ahora bien, la iniciativa propone que además se inscriban en SEGPELAN y que las ONG constituidas en el extranjero se inscriban en el Ministerio de Relaciones Exteriores (MINEX).

 

III. Obligación de manejar sus fondos a través del sistema bancario y otras obligaciones financieras. La iniciativa propone que todos los fondos de las ONG se manejen en cuentas bancarias a nombre de la ONG. Les exige además llevar contabilidad detallada y publicar su balance general (artículo 14 de la iniciativa). La iniciativa propone que toda donación que provenga del exterior sea reportada al MINEX. El artículo 10 de la iniciativa establece que las ONG que reciban fondos públicos estarán sujetas a fiscalización de la Contraloría General de Cuentas y obligadas a usar Guatecompras.

 

IV. Capacidad sancionatoria para el Ministerio de Gobernación con potestad para cancelar ONG. El artículo 22 establece que el Ministerio de Gobernación puede actuar de oficio para verificar que las ONG cumplan con la Ley de ONG y «(…) a efecto de que las Organizaciones No Gubernamentales se circunscriban a cumplir con sus estatutos, caso contrario podrá resolver su cancelación». El artículo 25, que reforma el Código Civil, también refiere que las ONG pueden ser canceladas si «(…) sus actividades son contrarias a la ley y al orden público».

 

Los cambios propuestos a la luz de la legislación existente

 

Es novedoso obligar a las ONG a definir las ramas dentro de las cuales se enmarcará su actividad, así como su ámbito territorial. Esto tendrá implicaciones legales teniendo en cuenta que el gobierno tendrá facultad para cancelar ONG que no se ajusten a sus fines establecidos. 

 

La disposición de exigir que las ONG se inscriban en el REPEJU es simplemente repetir lo que otra legislación vigente ya establece. No queda claro para efectos prácticos la necesidad de inscribir las ONG en SEGEPLAN, teniendo en cuenta que para esta secretaría habilitar un registro está alejado de sus funciones principales; tampoco llevar un mero registro de ONG parece contribuir a sus tareas de planificación. También es novedosa la obligación de las ONG constituidas en el extranjero de inscribirse en el MINEX. Esto va aparejado con la obligación de reportar al MINEX de todas aquellas donaciones provenientes del exterior que perciban las ONG. Sin embargo, no es nueva la exigencia del artículo 15bis de la iniciativa que establece la obligación de las ONG de estar sujetas a fiscalización de la Contraloría General de Cuentas.[1]

 

Las obligaciones que la iniciativa introduce en materia financiera son importantes. De entrada, el artículo 15 establece la obligación de las ONG de manejar sus fondos en «bancos del sistema nacional debidamente autorizados» lo cual excluye a las cooperativas u otras financieras que operen en el país. Las cuentas deben estar a nombre de la ONG. El mismo artículo establece que las ONG deben llevar libros de donaciones dinerarias y no dinerarias, copiando la regulación que existe para los partidos políticos de acuerdo con la Ley Electoral y de Partidos Políticos. 

 

En último lugar, como lo destaca el numeral IV, la iniciativa de ley pretende dar facultades sancionatorias al REPEJU, del Ministerio de Gobernación, para cancelar y disolver aquellas ONG que no se circunscriban a sus estatutos, que violen la normativa de la ley de ONG o que actúen en contra de «la ley y el orden público».

 

Lo anterior queda establecido en los artículos 22 y 25 de la iniciativa de ley. La normativa propuesta no es clara en cuanto a los supuestos de procedencia para la cancelación de ONG. De acuerdo con el texto, basta una contravención a la «normativa vigente», a la ley y el orden público o a no «circunscribirse a sus estatutos» para proceder con la acción de cancelación y disolución de una entidad. A nuestro juicio, el ámbito de discrecionalidad que esto otorga a la autoridad es sumamente amplio y puede comprometer la libertad de asociación de manera sustancial.

II. La regulación de las ONG en otros países de Latinoamérica
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La regulación en materia de ONG en Latinoamérica varía en cuanto a legislaciones que son menos meticulosas hasta legislaciones que rayan en la vulneración a la libertad de asociación. En los últimos años han existido reformas legislativas que ponen en jaque la libertad de asociación especialmente en Venezuela, Ecuador y Bolivia.

 

Concretamente el caso venezolano ha sido objeto de mucha atención. El informe, Amenazas y restricciones a la libertad de asociación en Venezuela[2] que publicó la organización Civilis Derechos Humanos da cuenta de todas las medidas que ha tomado el chavismo para ahogar a la sociedad civil. A través de jurisprudencia que ha negado la «legitimidad» de la sociedad civil y de la Ley de Defensa de la Soberanía Política y Autodeterminación Nacional en el año 2010 se ha coartado la libre asociación.

 

La normativa aludida ha prohibido a las ONG «con fines políticos» recibir financiación proveniente del extranjero, bajo el pretexto de evitar la injerencia extranjera[3], al tiempo que se dio potestad a los alcaldes para limitar los derechos de reunión y manifestación en determinados lugares.

Ecuador es un caso similar, aunque las políticas no llegaron a ser tan restrictivas como en Venezuela y tampoco llegaron a concretarse muchas de las medidas que se anunciaban. Durante el gobierno de Correa se aprobó una normativa[4] que facultaba al gobierno a cancelar ONG que se «desvíen de sus fines» abriendo la puerta para intimidar organizaciones contrarias al gobierno.

 

La normativa incluía dar al gobierno la potestad de fiscalizar a las ONG, requerir documentación y obligaba a las ONG a admitir como asociadas a las personas que acreditaran un «interés legítimo». Los momentos más críticos se alcanzaron en septiembre de 2015 cuando el gobierno intentó aplicar la normativa e inició el proceso de cierre y disolución de la ONG Fundamedios[5] y luego en diciembre de 2016 contra la ONG Acción Ecológica para lo cual se le dieron 24 horas para responder a la acusación y 10 días para ofrecer pruebas de descargo.[6]  

 

En el año 2017 se intentó aprobar el Código Orgánico del Sistema de Participación Ciudadana y Control Social que pretendía dar aún más control al gobierno sobre las ONG.  A finales de ese año se abandonó el intento por aprobar dicha ley. Los decretos 16 y 736, por ser objeto de muchas críticas, fueron derogados por el nuevo presidente de Ecuador, Lenín Moreno, en octubre de 2017. Con ello se recupera en mayor grado la libertad de asociación en el Ecuador.

 

El caso boliviano también llama la atención ya que la gestión de Evo Morales modificó la normativa que regula a las ONG en 2013.[7] La normativa se creó bajo la supuesta necesidad de normar y transparentar el proceso, pero en términos prácticos complicó la operación de estas organizaciones. Varias han optado por tener únicamente presencia regional para no pasar por el engorroso proceso ante el Ministerio de Autonomías para tener presencia nacional.

 

La legislación aprobada otorgó amplias facultades a la autoridad para disolver ONG por incumplir la normativa. La arbitrariedad de la ley fue objeto de preocupación. Maina Kiai, quien fue relator especial de las Naciones Unidas para la libre asociación, calificó la normativa como violatoria a la libertad de asociación, aunque más tarde el máximo tribunal de ese país decidió que la ley no violaba la libertad de asociación.

 

Diversas organizaciones se sienten perseguidas por el gobierno boliviano. El vicepresidente de Bolivia, Álvaro García Linera, afirmó que el gobierno procedería a expulsar a todas aquellas ONG que se inmiscuyeran en asuntos políticos del país.[8]

 

En la misma línea de otorgar amplias facultades para disolver ONG por «incumplimiento administrativo» encontramos el caso hondureño. En Honduras el gobierno resolvió cancelar 5,429 organizaciones por «incumplimiento administrativo» en 2014.

 

La normativa vigente en Honduras no llega a los niveles de restricción que se pueden ver en Ecuador o en Venezuela, pero la regulación vigente tiene el problema que deja un margen de discreción amplio para la aplicación de sanciones. Por otra parte, es de destacar que las ONG en Honduras tienen una regulación más estricta que otras formas de organización (como las entidades comerciales) lo cual las pone en una situación de desigualdad regulatoria.

 

En abierto contraste se presenta el caso chileno, cuya regulación fue modernizada en 2016. El espíritu de la reforma chilena, a diferencia de los casos anteriores, era garantizar la libertad de asociación. 

 

En ese orden de ideas, el artículo 2 de la ley N°20,500 establece que «[e]s deber del Estado promover y apoyar las iniciativas asociativas de la sociedad civil» y continúa diciendo que «[l]os órganos de la Administración del Estado garantizarán la plena autonomía de las asociaciones y no podrán adoptar medidas que interfieran en su vida interna».

 

Lo más llamativo, para efectos de la comparación con la iniciativa 5257 que se discute en nuestro país, es la reforma que la ley N°20,500 hizo al artículo 559 del Código Civil chileno. En dicha norma se facultaba al presidente de la República para disolver una persona jurídica «si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institución». Con la reforma a dicho artículo éste se dividió en incisos y en el «c» se estableció que solo puede disolverse una ONG por sentencia judicial ejecutoriada en caso de que dicha entidad esté prohibida por la Constitución o las leyes, por violar gravemente sus estatutos o por haberse realizado íntegramente su fin o que sea imposible lograrlo.

 

La regulación chilena otorga certeza jurídica a las ONG y respeta su derecho al debido proceso ya que la medida más drástica, que es su disolución, queda sujeta al control de la jurisdicción ordinaria. En tal sentido debe seguirse un procedimiento que solo tiene lugar en situaciones acotadas por la normativa. Aun así, la redacción de este inciso del artículo 559 fue objeto de varias observaciones durante su discusión por considerar que otorgaba demasiada discrecionalidad al poder público.[9]

III. Conclusión
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El breve repaso a la legislación en materia de ONG de los países mencionados con anterioridad nos permite concluir que en algunos aspectos la iniciativa 5257 va en una dirección que restringe el derecho de asociación. Hay que recordar, como dijimos en la introducción, que la libertad de asociación es un derecho fundamental consagrado en la Constitución y otros instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y como tal, obliga a los Estados a garantizarlo.

 

Como lo mencionamos en la introducción, además de lo establecido por nuestra Constitución, el artículo 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos[10] y el artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[11] son instrumentos que garantizan la libertad de asociación y obligan al Estado de Guatemala a respetarlos.

 

El artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el principio de proporcionalidad, dan la pauta para que las intervenciones que el Estado haga a la libertad de asociación deban pasar la prueba triple. Por lo tanto, vale la pena examinar las medidas que propone la iniciativa 5257 a la luz de dichos términos. En tal sentido, los aspectos cuestionables son:

 

I. Obligación de inscribir ciertas ONG en MINEX. El artículo 15 que establece la obligación de inscribir a las ONG en el MINEX y a reportar ante el mismo sus donaciones provenientes del exterior. La disposición carece de sentido debido a que ya existe obligación de reportarlo a la autoridad tributaria (SAT) y documentarlo en sus registros contables.

 

II. Obligación de manejar en bancos del sistema todas las transacciones. El artículo 17 obliga a las ONG  a manejar en los bancos del sistema todas sus transacciones. Ya existe regulación específica en el decreto 67-2011-ley de lavado de dinero y otros activos- y establecer la obligación de manejar los fondos de las ONG en bancos del sistema sería poner a las ONG en un plano de desigualdad con otras formas de organización lucrativas y no lucrativas que no están sujetas a esta obligación. A nuestro juicio esta medida tendría problemas al pasar un examen de proporcionalidad.

 

III. Obligación de llevar libros contables especiales. El mismo artículo 17 establece una obligación contable adicional para las ONG. De acuerdo con el decreto 6-91-Código Tributario- todas los contribuyentes deben llevar los libros contables que cada régimen tributario exige. No obstante, la iniciativa 5257 les obligaría a llevar además libros de donaciones dinerarias y no dinerarias. Esta disposición es una copia de lo que la legislación en materia electoral establece para los partidos. Sin embargo, no debemos olvidar que los partidos políticos son instituciones de derecho público en tanto que las ONG son organizaciones privadas, motivo por el cual esta disposición no parece proporcional y nuevamente pone en plano de desigualdad a las ONG frente a otras formas de organización.

 

IV. Potestad para disolver ONG y otras personas jurídicas no lucrativas. Los artículos 19 y 25 de la iniciativa en cuestión[12] dan la facultad al Ministerio de Gobernación para cancelar las ONG bajo supuestos muy laxos.

 

En tal sentido surgen dos temas. El primero relacionado con el derecho de defensa, ya que la cancelación se daría por acuerdo ministerial. De ese modo la cancelación sería mediante un acto administrativo y no mediante un proceso judicial. Ciertamente contra la decisión de la autoridad cabe un recurso de revocatoria y posteriormente un contencioso administrativo pero dada la afectación de derechos lo recomendable sería que la cancelación se ventile en un proceso judicial, como es el caso de la legislación chilena referida en el segmento anterior.

 

El segundo tema es la amplitud del supuesto de la norma. El artículo establece, sin hacer matices, que la cancelación procede cuando las actividades sean «contrarias a la ley y al orden público». La cuestión surge en tanto que no se establece qué violación a la ley tiene como consecuencia la cancelación de la ONG. Al tenor de lo escrito el mero incumplimiento de las obligaciones registrales o formales de la Ley de ONG son «contrarias a la ley» por poner un ejemplo.[13] 

 

El artículo es por tanto deficiente dado que nuevamente establece un supuesto abstracto para proceder a la cancelación de una ONG y eso va en sentido contrario de los lineamientos establecidos por el Comité de Derechos Humanos de la ONU por ser una medida violatoria de la libertad de asociación.[14]

Por lo anteriormente expuesto conviene hacer una revisión profunda de los objetivos que la iniciativa 5257 se traza para determinar si es necesaria dicha reforma legislativa o si es la deficiente aplicación de la normativa vigente la que no permite alcanzar los fines que se buscan. Por otra parte, es oportuno revisar lo relativo a las obligaciones formales que se proponen en materia de financiación y lo que respecta a la disolución de las ONG para evitar aprobar una normativa que pueda ser contraria al derecho a la libre asociación.  

El Congreso de la República conoce la iniciativa de ley 5257 con la cual pretenden modificar el marco normativo que regula el funcionamiento de las ONG. ¿Cuál puede ser el impacto de esta modificación para la libertad de asociación?

 
 

Referencias: 

[1] Esto ya es obligación en virtud del artículo 2 del decreto 31-2002-Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas y en el artículo 1 del decreto 57-92-Ley de Contrataciones del Estado.

 

[2] Civilis Derechos Humanos (2016) Amenazas y restricciones a la libertad de asociación en Venezuela, Recuperado de: http://www.civilisac.org/civilis/wp-content/uploads/Amenazas-y-Restricci...

 

[3] Ley de Defensa de la Soberanía Política y Autodeterminación Nacional, Gaceta Oficial No. 6.013 del 23/12/2010.

 

[4] Se trata del decreto ejecutivo no. 16 del 4 de junio de 2013, Reglamento para el funcionamiento del sistema unificado de información de las organizaciones sociales y ciudadanas, y el decreto 739 del 3 de agosto de 2015 donde reforma el anterior

 

[5] Ver comunicado de Fundamedios, recuperado de: https://www.amnesty.org/download/Documents/AMR2824332015SPANISH.pdf 

 

[6] Ver http://nuso.org/articulo/accion-ecologica-una-organizacion-popular-ilega...

 

[7] Ley de otorgación de personalidades jurídicas

 

[8] Ver: http://www.redunitas.org/boletin/08agosto15/13elgobiernodeBolivia.php 

 

[9] Historia de la Ley Nº 20.500 Sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública (2011). Biblioteca Nacional de Chile, p. 361-366;  Recuperado de:https://www.leychile.cl/Navegar/scripts/obtienearchivo?id=recursoslegale...

 

[10] La Corte Interamericana de derechos humanos ha manifestado que la libertad de asociación recogida en el artículo 16 de la Convención Americana de derechos humanos debe protegerse en dos aspectos: «[l]a primera dimensión abarca el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin intervención de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que representa, por lo tanto, un derecho de cada individuo. La segunda, reconoce y protege el derecho y la libertad de buscar la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad», véase Corte IDH, Caso Huila Tecse vs. Perú. Sentencia 3 de Marzo de 2005. Serie C No. 121, párrs. 69 -72.

 

[11] El artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su párrafo segundo se refiere a los límites que los Estados pueden establecer a la libertad de asociación. Estas condiciones son: «(…) a) deben estar previstas por la ley; b) solo se podrán imponer para alcanzar uno de los objetivos enunciados en el párrafo 2; y c) deben ser "necesarias en una sociedad democrática" para alcanzar uno de estos objetivos», en Alexander Belyatsky y otros contra Belarús. Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Documento de las Naciones Unidas CCPR/C/90/D/1296/2004. 7 de agosto de 2007; párrafo 7.3.

 

[12] El artículo 25 establece: «Artículo 25. Las asociaciones civiles o la [sic] Organizaciones No Gubernamentales podrán disolverse por la voluntad de la mayoría de sus miembros y por las causas que determinen sus estatutos. También pueden disolverse por acuerdo de la autoridad respectiva, a pedido del Ministerio Público, la Superintendencia de Administración Tributaria, la Contraloría General de Cuentas o Ministerio de Gobernación cuando se compruebe que sus actividades son contrarias a la ley y al orden público.» (La negrita es propia).

 

[13] Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Primer Informe Temático del Relator Especial sobre los derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación, Maina Kiai. Documento de las Naciones Unidas A/HRC/20/27 de 21 de mayo de 2012, párr. 51.

 

[14] «El derecho a la libertad de asociación es efectivo durante toda la vida de la asociación. La suspensión y la disolución involuntaria de una asociación son las formas más severas de restricción de la libertad de asociación. Por consiguiente, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos, esas medidas solo podrán imponerse ante un riesgo claro e inminente de violación flagrante de la legislación nacional. Deberán ser estrictamente proporcionales a su legítimo objetivo». (La negrita es propia) La redacción del artículo es profundamente abierta y por lo tanto otorga un ámbito de discrecionalidad que podría dejar indefensa a la población. La norma establece que la disolución, medida más severa contra las ONG, se dará: a) por acuerdo de la autoridad respectiva (Ministerio de Gobernación) y b) si sus actividades son «contrarias a la ley y al orden público».

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