La libertad de expresión y la libertad de prensa es, en última instancia, lo único que puede proteger al individuo de las arbitrariedades del Estado.

La crítica al poder es un fenómeno relativamente reciente en la historia de la humanidad. Con el surgimiento y consolidación de las democracias liberales, los ciudadanos tuvieron la libertad de expresar su descontento con los gobiernos. La imprenta, la radio y la televisión permitió el surgimiento del fenómeno moderno conocido como los medios de comunicación, que han jugado un papel importante en la fiscalización del poder. De hecho, los medios de comunicación alcanzaron tal nivel de influencia en la opinión pública, que se les llamó “el cuarto poder”.

En las democracias avanzadas, los medios de comunicación se convirtieron en parte esencial del sistema político. Es inconcebible hablar de una democracia liberal sin que exista una prensa robusta, en donde se exprese la diversidad de ideas que caracteriza a cualquier sociedad moderna. Sin embargo, con el surgimiento del internet y las redes sociales, el papel de los medios de comunicación ha menguado, al punto de llevarlos a severas crisis financieras.

Parte del declive de los medios de comunicación tradicionales, es que perdieron “el monopolio” en la generación de contenido. Ahora cualquier ciudadano puede producir contenido desde las redes sociales. Ya no se necesitan las plataformas que ofrecían los medios de comunicación tradicionales para alcanzar a las masas. En ese sentido, el surgimiento de las redes sociales ha sido un paso más hacia la democratización y ha permitido que los propios medios de comunicación sean cuestionados y fiscalizados por los ciudadanos. Eso ha provocado que, en varios países, la credibilidad de los medios de comunicación se encuentre en mínimos históricos.

El deterioro en la credibilidad de los medios de comunicación viene también porque, en algunos casos, han dejado la aspiración de ser plataformas neutrales, que buscan la verdad y se han decantado por apoyar causas políticas. En Estados Unidos es evidente que ciertos medios son favorables a los demócratas y otros son favorables a los republicanos. Es difícil encontrar análisis “objetivos” en esos medios sobre un mismo hecho político. Cada uno cuenta la “propia verdad” y no hay lugar para los matices o la crítica al “bando” que representan. No cabe duda de que esto ha contribuido a la polarización de la sociedad norteamericana.

En todo caso, la pregunta sería ¿Es válido para un medio de comunicación abrazar causas políticas de esa forma? Esa pregunta no debería ser respondida por el poder político, porque sin duda querrá censurar a sus oponentes bajo la excusa de estar “sesgados”. En todo caso, deberían ser los ciudadanos y el mercado quienes decidan si quieren consumir ese tipo de contenido. El activo más importante de un medio de comunicación es su credibilidad y hoy más que nunca, serán severamente cuestionados por las redes sociales. Al final, el riesgo lo corren los mismos medios.

El fenómeno que estamos viendo en todo el mundo es que, bajo la excusa de que los medios de comunicación están parcializados y que tienen una agenda, el poder político les quiere destruir. Eso es muy peligroso para la salud de cualquier democracia liberal, porque cuando se quiere imponer un discurso homogéneo, entonces estamos a un paso del totalitarismo.

El comunismo y el fascismo fueron los movimientos políticos que han pretendido construir sociedades homogéneas, en donde se acepta un solo discurso. La disidencia se castiga con la muerte, la cárcel o el exilio. ¿Ese es el ideal al que se aspira en el mundo hoy en día?

Alexis de Tocqueville escribió hace doscientos años: “Confieso que no profeso a la libertad de prensa ese amor completo e instantáneo que se otorga a las cosas soberanamente buenas por su naturaleza. (..) La quiero por consideración a los males que impide, más que a los bienes que realiza.”

La libertad de expresión y la libertad de prensa es, en última instancia, lo único que puede proteger al individuo de las arbitrariedades del Estado. No caigamos en la trampa del totalitarismo.

Los puntos cuestionados son el requisito de autorización de un COCODE para la instalación del equipo y el pago de una tasa administrativa por el uso de bienes municipales.

Hace pocas semanas la Corte de Constitucionalidad publicó dos sentencias de inconstitucionalidad en casos generales (expediente 3679-2021 y expediente 5897-2021, sentencias de fecha 6 y 7 de julio de 2022 respectivamente) ambas referentes a temas relacionados con reglamentos para la instalación de antenas, postes, etc. para la instalación de equipo de telecomunicaciones.

En ambos casos los puntos cuestionados son el requisito de autorización de un COCODE para la instalación del equipo y el pago de una tasa administrativa por el uso de bienes municipales.

Sobre el primer asunto, ambos reglamentos exigen “autorización del COCODE o COMITÉ donde se les autoriza la instalación”. El fundamento legal de las autoridades municipales es lo establecido en el artículo 38 del Código Municipal, último párrafo, referente a las sesiones del concejo municipal:

“Cuando la importancia del tema lo amerite, el Concejo Municipal podrá consultar la opinión de los Consejos Comunitarios de Desarrollo, a través de sus representantes autorizados.”

Al respecto, la Corte establece que la disposición enunciada es inconstitucional debido a que esa consulta es una competencia del concejo y no una obligación que se pueda delegar al administrado.

Se trata de una infracción de manual al artículo 154 constitucional, concretamente a la disposición de que la “función pública no es delegable, excepto en los casos señalados por la ley…”. Resulta inaudito que el concejo municipal delegue una de sus funciones a los COCODES.

Asimismo, la Corte considera que se trata de una infracción al principio de legalidad en el ejercicio del poder público contenida en el artículo 152: “El poder proviene del pueblo. Su ejercicio está sujeto a las limitaciones señaladas por esta Constitución y la ley.” Queda claro que el actuar del concejo municipal está fuera de las competencias que la ley le reconoce. La Corte agrega que se viola la seguridad jurídica, aunque no desarrolla el punto.

El otro punto de conflicto es el referente a las “tasas” administrativas que pretenden cobrar los municipios. En un caso, una municipalidad estableció un cobo de Q1 mensual por usuario a las compañías de cable, internet y similares; en el otro caso, la comuna impone una “tasa” a las compañías de telecomunicaciones que tengan más de mil usuarios.

En el primer caso, la Corte argumenta que se trata en realidad de un tributo y no de una tasa. Esto se debe a que una tasa es un cobro a cambio de una contraprestación en tanto que un tributo es un cobro en el que no existe contraprestación. Conforme al artículo 239 constitucional, únicamente el Congreso tiene la potestad de crear tributos.

Así que se trata del típico tributo disfrazado de tasa. El pecado capital es “atar” el cobro de la supuesta tasa al número de usuarios. Esto denota, sin dudas, que el cobro nada tiene que ver con un servicio municipal. Es un “impuesto” por operar.

En el segundo caso, la Corte considera que se viola el derecho a la igualdad contenido en el artículo 4 constitucional. ¿La razón? De acuerdo con la Corte, no existe justificación para hacer la distinción para cobrar en función del “número de usuarios” (dado que las empresas con menos de mil usuarios no pagarían tasas.

Este razonamiento, aunque poco desarrollado en el caso concreto, ofrece una línea interesante de análisis en cuanto a la justificación que deben ofrecer las autoridades (¿y legisladores?) al momento de expedir disposiciones normativas que otorguen un trato distinto. Es decir, que al momento de que una disposición normativa conlleve un beneficio o perjuicio para una persona, las razones deberán estar plenamente justificadas en evidencia por las autoridades. La Corte afirmó:

“… el tratamiento distinto que la norma objetada introduce no responde a ningún tipo de justificación que sea razonable ni a ningún análisis que, como aseguró el solicitante de la inconstitucionalidad, permita entender cuál fue el fundamento utilizado”.

Estas colecciones de verbos resultan un atropello a los derechos fundamentales de los guatemaltecos. Convendría vetar esta ley

El Congreso aprobó el pasado 4 de agosto el decreto 39-2022 titulado “Ley de prevención y protección de la ciberdelincuencia”. Como ya es costumbre, la calidad de la legislación deja mucho que desear. 

En primer lugar, causa sorpresa encontrarnos con una ley penal que enumera dentro de sus bienes jurídicos protegidos los datos personales en un país donde no existe una ley de protección de datos personales. La Corte de Constitucionalidad (CC) en sentencia de fecha 21 de junio de 2011, se expresó acerca de este problema en un caso de un particular en contra de una compañía que comercializó sus datos personales.

La Corte en aquella oportunidad estableció: “La obtención de datos personales que puedan formar una base de datos, susceptible de transmisión por medios de comunicación masiva o electrónica -por medio de la informática-, debería ser objeto de regulación por una ley” (Resaltado propio). Y como es costumbre, once años después, tal ley no existe. 

Volviendo al decreto 39-2022 está claro que el texto legal es una adaptación de los puntos principales contenidos en el Convenio de Budapest o Convenio sobre la ciberdelincuencia. En tal sentido, se regula la interceptación ilegal de datos informáticos o comunicaciones, ataques a la integridad de los datos, a la integridad de los datos almacenados en sistemas informáticos, entre otros. 

El artículo 20 de la ley incluye una pena para los mayores de edad que contacten a menores por medios cibernéticos con el objetivo de “ganarse su confianza” para “proponerle concertar un encuentro en un lugar físico” con la intención de cometer cualquier delito contra la indemnidad sexual del menor. 

El delito persigue un fin legítimo, correcto y necesario. Lamentablemente, para leer el delito será necesario valerse de profesionales de la lingüística, la filología y disciplinas afines debido a la enredada redacción. Quizás les habría traído mejor resultado “guiarse” (como es costumbre en nuestra paupérrima práctica legislativa) por la redacción de los artículos 183 bis y ter del Código Penal español. Al menos la redacción sería más clara. 

Sin duda alguna, el artículo 19, modificado por una enmienda por sustitución total, es el que causa mayor temor. Se trata del delito de “acoso por medios cibernéticos o ciberacoso”. Nuevamente, su lectura e interpretación exige la máxima concentración.

En primer lugar, castiga el hecho de “intimidar o asediar a una persona o grupo de personas” con contenido “falso o cruel” siempre que tal intimidación ocurra en “posesión legítima o no del sujeto activo a través de las tecnologías de la comunicación”. Añade el artículo que esto debe ser con el fin de ejercer “dominio sobre la víctima” o para que la víctima “realice actos contra su voluntad”.

En realidad, esta redacción es una versión modificada del conocido delito de coacción. El problema es que no está claro “cómo” se comete esa coacción dado que resulta vago afirmar que se puede coaccionar a otra persona con la posesión de información “falsa o cruel”. La redacción podría ser mucho más precisa. 

En segundo lugar, el delito castiga la divulgación de “información confidencial” que afecte el “honor” o “salud física o psicológica”. Esto, “actuando o no de forma anónima y por cualquier sistema informático cualquier “medio de comunicación electrónico”. Sobre este punto, vuelvo al comienzo de mi columna: dado que no existe ley de protección de datos, quedan lagunas legales enormes acerca de la confidencialidad de ciertos datos personales. 

Si bien el artículo contiene una disposición donde afirma a secas que “se excluyen” de la aplicación de esta disposición “los casos de libertad de expresión reconocidos en tratados” de los que Guatemala es parte, la redacción es tan caótica que la conducta penal no está claramente definida.

Hay que recordar uno de los principios básicos del derecho penal: la taxatividad. Este principio establece que la norma penal exige al legislador que describa de modo preciso, concreto y estricto las conductas que son delictivas. Estas colecciones de verbos resultan un atropello a los derechos fundamentales de los guatemaltecos. Convendría vetar esta ley por los problemas señalados.

¿Cuál es la contraprestación que reciben de la municipalidad de Guatemala los visitantes que deciden hospedarse en un hotel ubicado en dicho municipio? No veo cuál.

El pasado 29 de julio de 2022 salió publicado en el Diario Oficial el acta número 75-2022 de la Municipalidad de Antigua Guatemala que decreta una “tasa” municipal de Q20 a cada huésped que se aloje en los hoteles de esa ciudad.

El reglamento agrega que lo recaudado por dicha “tasa” se usaría para promover la cultura, el arte y la recreación del turismo nacional e internacional en el municipio de Antigua Guatemala.

Ahora bien, ¿qué es una tasa? El artículo 72 del Código Municipal, decreto 12-2002, establece que es función del municipio “regular y prestar los servicios públicos de su circunscripción municipal” y para el efecto fijará el “cobro de tasas”  que deberán fijarse “atendiendo a los costos de operación, mantenimiento y mejoramiento de calidad y cobertura de servicios”.

Dicho de otra forma, la tasa es el cobro que efectúan las municipalidades por la prestación de un servicio. Por ejemplo, una municipalidad puede establecer un cobro (tasa) por el parqueo en áreas municipales o por la extracción de basura, dado que se trata de un servicio que presta el municipio a cambio del cual cobra una contraprestación (la tasa).

Contrario a la tasa encontramos el concepto de tributo. Un tributo es una prestación que el Estado exige para obtener recursos y cumplir sus fines. A diferencia de la tasa, el tributo no es un “pago” a cambio de un servicio.

La gran diferencia práctica, es que conforme al artículo 239 constitucional, únicamente el Congreso de la República puede decretar impuestos. En tal sentido, una municipalidad carece del poder de decretar impuestos y sus ingresos dependen de los aportes constitucionales (artículo 257), las donaciones que reciba y otros ingresos como las multas administrativas, las tasas por servicios municipales, entre otros.

Se ha vuelto común que las municipalidades busquen ávidamente recursos incurriendo en el cobro de tasa que en el fondo terminan siendo tributos. En ese sentido, la Corte de Constitucionalidad ha fijado ciertos parámetros para determinar si los cobros que efectúan las municipalidades pueden calificarse como tasas.

La Corte ha sostenido (expediente 5577-2017, sentencia de fecha 23 de mayo de 2018) que “la determinación de la tasa implica una relación de cambio, en la que se dan los elementos de "pago voluntario" y una "contraprestación de un servicio público"”. Asimismo, ha establecido que la tasa siempre será por voluntad del vecino que solicite un servicio, siendo la excepción a la  regla en el caso que:

“dicha actividad o servicio se preste con el propósito de cumplir mandatos constitucional o legalmente establecidos (como el ordenamiento territorial y el ornato); por ser imprescindibles para satisfacer sus necesidades y las de la comunidad; cuando no se presten o realicen por el sector privado. Ello implica que cuando no concurran estos supuestos, el administrado debe estar en posibilidad de decidir si solicita a la entidad edil la realización de la actividad o la prestación del servicio”.”

En tal sentido, pregunto, ¿cuál es la contraprestación que reciben de la municipalidad de Guatemala los visitantes que deciden hospedarse en un hotel ubicado en dicho municipio? No veo cuál. En ese orden de ideas, como lo ha establecido la Corte de Constitucionalidad dentro del expediente 653-2020, sentencia de fecha 9 de septiembre de 2020:

"Por otra parte, los cobros que establezcan las municipalidades sin que exista una contraprestación determinada y, por el contrario, que denoten una simple finalidad de gravar cierta actividad con el objeto de generar la percepción de fondos, no pueden ser considerados como "tasa", por lo tanto no pueden ser establecidos por el ente municipal, sino, con fundamento en el principio de legalidad tributaria, deben ser fijados por el Congreso de la República de conformidad con el artículo 239 de la Constitución Política de la República de Guatemala."

Saque usted sus conclusiones, querido lector.

Retrospectiva de la Cumbre de las Américas

Recientemente se desarrolló en la ciudad de Los Ángeles, California, la IX Cumbre de las Américas. Una reunión, que congrega a las naciones que forman el continente americano y en la que si viviéramos en un mundo normal, se discutiría sobre los problemas económicos, sociales y políticos de nuestro tiempo. Se hablaría de integración, migración y oportunidades. Se reflexionaría sobre el desafío energético, crecimiento económico y cambio climático.

Sin embargo, lejos, muy lejos de una cumbre de ideas, alianzas y cooperación, estamos viendo un desfile de presentes y ausentes, de egos, dogmas ideológicos y mastodontes. Muy lejos de la cumbre que debió ser, estamos viendo una región desde la que se viola la norma democrática y se abusa de la ignorancia de los pueblos.

Estamos viendo una región en la que la mayoría de los gobiernos se aprovechan de la indiferencia que los políticos han provocado en los ciudadanos. Y somos testigos de cómo gobernantes autócratas, incapaces y delincuentes pretenden tratar a sus votantes, vecinos o súbditos, como idiotas.

Si no se detiene la degradación institucional que sufre casi toda la América Latina a manos de tiranos, déspotas y bandidos, disfrazados de demócratas, se llegará a un punto en que tomará más de una generación corregir y rescatar el rumbo. Las consecuencias serán graves y el sufrimiento de los pueblos, mayor.

Separando las muy escasas excepciones conocidas en América Latina, hoy vivimos con una derecha marcada por la incompetencia y la corrupción, con una izquierda atrapada en los dogmas ideológicos de los años ochenta que padece una peligrosa ignorancia sobre el proceso económico. Diestra y siniestra con tendencias autoritarias, ambas contaminadas de narcotráfico y protegidas por la impunidad que les ofrece el hecho de que están secuestrando los sistemas de justicia. Este siniestro rompecabezas está condenando a nuestra región a décadas de pobreza y subdesarrollo.

Se debe reconocer a Uruguay, Ecuador, Dominicana, Costa Rica y Panamá, naciones democráticas cada una con sus desafíos y amenazas, pero en este momento, son las excepciones conocidas. En el resto de nuestro continente están puestas las nubes para que caiga una severa tormenta de predecibles consecuencias.

De esto dan cuenta el peligroso cantamañanas en México, una Centroamérica a la deriva, Venezuela destruida por el narcosocialismo del siglo XXI, el Perú con un presidente analfabeto, Brasil entre las llamas y el fuego, Argentina arrasada por el necio peronismo populista, Bolivia recapturada por los narcos de izquierda, en Chile (otrora faro de luz en el continente) un joven marxista en el poder apadrina la construcción de una Constitución que destruirá aquella gran nación andina. Y Colombia, el gran aliado de Estados Unidos y la joya de la corona para el Foro de Sao Paulo, está al borde del precipicio.

Esto no es cuestión de pesimismo u optimismo, es cuestión de datos y consecuencias. El pronóstico de América Latina en este momento no es bueno. Por eso, en estos días de ferias de libro, conferencias sobre la libertad y jubileos, se escucha escritores, filósofos y sociólogos decir que la democracia necesita Don Quijotes y Sanchos Panza, héroes de la libertad, defensores comprometidos con los valores liberales de occidente.

Esto no es hablar de un idealismo utópico, sino de la urgente e imprescindible necesidad de proteger la democracia liberal que con sus virtudes y debilidades acepta la imperfección del mundo, dialoga con los adversarios, llega a acuerdos, permite trabajar, facilita el desarrollo y trata a los habitantes de sus naciones como ciudadanos, como seres humanos dignos y respetables.

La elección no se lleva a cabo y es casi un hecho que no habrá contralor general en octubre

La Constitución establece plazos fijos para ciertos cargos: cuatro años diputados (artículo 157), cuatro años presidente y vicepresidente (artículo 184), cinco años para magistrados de Sala o Corte Suprema (artículos 208 y 215), cuatro años para Contralor General de Cuentas (artículo 233), Fiscal General (artículo 251), Procurador General de la Nación (artículo 252), cinco años para magistrados de la Corte de Constitucionalidad (artículo 269) y cinco años para el Procurador de Derechos Humanos (artículo 274). 

Especialmente a partir de 2009, hemos vivido episodios donde las designaciones de segundo grado han sido objeto de impugnaciones o irregularidades y esto ha dado pie a que se llegue al vencimiento del plazo sin estar designado el sucesor o sucesores a dichos cargos. Fue el caso de fiscal general en 2010, de magistrados de Corte Suprema de Justicia en 2014 y 2019, entre otros. 

Precisamente en 2014, la Corte de Constitucionalidad resolvió un amparo en única instancia que cuestionaba el vencimiento del plazo de la fiscal general Claudia Paz y Paz quien asumió en diciembre de 2010. Se cuestionó si su periodo de cuatro años vencía el 17 de mayo de 2010 o bien en diciembre de 2014. Al respecto, la Corte estableció que existen “periodos constitucionales” definidos. En tal sentido, el retardo en la designación o toma de posesión de los cargos antes mencionados, hacen que su duración en el cargo sea más corta. 

“La regularidad de contar un periodo de ejercicio de funciones a partir de la fecha constitucionalmente establecida se ha mantenido con respecto a dignatarios y funcionarios de órganos del Estado que, cuando ha existido alguna interrupción, han asumido funciones en fecha posterior a la fijada constitucionalmente. El acervo histórico de Guatemala, a partir de la vigencia de la Constitución, ha demostrado esa regularidad que indudablemente tiene su fuente en lo dispuesto en el artículo 189 en cuanto a la referencia a desempeñar el cargo ―hasta la terminación del período constitucional‖. Esto es, no más allá de su fecha”. 

En este momento el país vive con una prolongación en las funciones de los magistrados de Corte de Apelaciones y Corte Suprema de Justicia cuyo plazo de designación venció en octubre de 2019. Pero el caso que ahora nos ocupa es la elección del próximo Contralor General cuyo periodo de funciones vence el 13 de octubre próximo.

Sabemos que por riñas legales dentro del Colegio de Contadores Públicos y Auditores no ha sido posible que sus agremiados elijan a los nueve comisionados que deben integrar la Comisión de Postulación que propone la nómina de seis aspirantes a Contralor General de la cual se elegirá al próximo contralor general. 

Estos desacuerdos legales respecto de las fechas de convocatoria a elecciones en el Colegio deben ventilarse en la Asamblea de presidentes de los Colegios Profesionales. Mientras eso ocurre, la elección no se lleva a cabo y es casi un hecho que no habrá contralor general en octubre. 

En 2018 tampoco se eligió Contralor General a tiempo porque el Congreso omitió convocar al Colegio de Economistas, Contadores Públicos y Auditoes y Administradores de Empresas. Un amparo provisional otorgado por la Corte de Constitucionalidad (Expedientes acumulados 2227-2018 y 2561-2018) ordenaron al Congreso enmendar la plana, pero mientras la situación se regularizó, la elección se retrasó y culminó en abril de 2019.

Las elecciones democráticas son la única válvula de escape segura a las crisis políticas


 

La democracia liberal está en franco retroceso en América Latina. Los discursos extremistas y populistas están ganando el corazón de los votantes latinoamericanos. Las recientes elecciones en Colombia son el mejor ejemplo, al quedar en la segunda vuelta dos opciones con discursos radicales. El centro derecha y el centro izquierda están quedando fuera, o muy debilitados, en el mapa político latinoamericano.   

La primera década del siglo XXI trajo avances económicos y sociales para la región, ya que se redujo considerablemente la pobreza y por primera vez se expandió la clase media en muchos países. Sin embargo, la segunda década significó un estancamiento o un retroceso para varios países de la región, al terminarse el auge de las materias primas.  Entre 2014 y el 2019 el PIB per cápita regional cayó 14% y la pobreza se incrementó de 27.8% a 30.5%. La pandemia sólo profundizó una tendencia que había iniciado cinco años antes. Por esa razón se está iniciando a hablar que América Latina experimentó una nueva década perdida, sólo que esta vez fue menos turbulenta que en los ochenta.

Esa crisis o estancamiento económico fue el contexto de las crispaciones políticas de los últimos años, como en el caso de caso de Chile y Colombia. Las clases medias emergentes se vieron afectadas y por eso fueron protagonistas de las manifestaciones masivas en ambos países. Al final, en las urnas se decantaron por opciones fuera de la política tradicional.

No cabe duda de que las crisis económicas pueden provocar crisis políticas. Y en ese sentido, la alta inflación y la posible recesión mundial, sólo auguran mayor inestabilidad política en la región. Tanto Argentina como Panamá, han tenido manifestaciones en las últimas semanas, relacionadas al alto costo de la vida. Y en Chile, la situación económica le ha pasado factura a Gabriel Boric a pocos meses de haber asumido la presidencia. Sus niveles de aprobación están por los suelos, lo cual ha debilitado seriamente su proyecto político.

Por supuesto que las crisis políticas tienen múltiples causas. Pero es innegable que cuando las personas ven afectado su bolsillo, están más anuentes a salir a manifestar su descontento.  Por esa razón lo más probable es que las opciones populistas, de izquierda o derecha, ganarán terreno en la región en los próximos años, afectando aún más la frágil institucionalidad de los países latinoamericanos.

El mayor peligro es que esos líderes populistas pretendan quedarse en el poder más allá de su período presidencial y que se inicie un nuevo ciclo autoritario en la región. Es claro que varios países latinoamericanos están tomando distancia del mundo occidental, enarbolando la bandera del nacionalismo y están estrechando lazos con China y/o Rusia, lo cual reforzará la tentación autoritaria de muchos gobernantes.  China ya es el principal socio comercial y la principal fuente de Inversión Extranjera Directa de varios países de la región, lo que debilita la influencia de los países occidentales.

Además, el Estado de Derecho en la región es sumamente débil y los Sistemas de Justicia están siendo cooptados por los gobiernos de turno; los medios de comunicación están bajo ataque, como en México y las organizaciones de sociedad civil están siendo canceladas o expulsadas, como en Nicaragua. Si a esto se le suma la crispación y enojo que se manifiesta en las redes sociales, todo parece indicar que el escenario está listo para el surgimiento de nuevos dictadores; o bien para la alta volatilidad e ingobernabilidad política.

Ante este escenario complejo, es poco lo que se puede hacer. Por una parte, se debe señalar las consecuencias nocivas del populismo, cualquiera su signo ideológico. Pero lo más importante es luchar por preservar la alternancia en el poder, para lo cual resulta fundamental garantizar elecciones libres y transparentes. Las elecciones democráticas son la única válvula de escape segura a las crisis políticas.

El hecho de que los propios protagonistas de la aprobaron señalen los vicios, nos dice mucho de la necesidad de revisar con mucho criterio la normativa electoral de manera urgente para las próximas elecciones.

Un diputado ha accionado por la vía de la inconstitucionalidad en contra del artículo 205 Ter de la Ley Electoral y de Partidos Políticos. Alega un vicio interna corporis, es decir, que el Congreso incurrió en un vicio en el proceso legislativo en la aprobación de esa norma en 2016. 

El artículo 205 ter prohíbe a los partidos políticos y a los bloques legislativos recibir o incorporar diputados que hayan sido elector por otro partido político. Lo que se alega es que la redacción original que se discutió agregaba “prohibición que será aplicable por tres años a partir de realizada la elección general”. ¿Qué problema hay? 

Que el artículo 123 de la Ley Orgánica del Organismo Legislativo establece: 

“Artículo 123. Consulta Obligatoria. Cuando se discuta un proyecto de ley que proponga reformas a las leyes constitucionales, después de tenerlo por suficientemente discutido en su tercer debate, deberá recabarse el dictamen de la Corte de Constitucionalidad. 

Cuando en la discusión por artículos se presenten enmiendas al texto del proyecto de ley, dichas enmiendas deberán igualmente remitirse a la Corte de Constitucionalidad para su opinión.” (Resaltado propio) 

El argumento entonces es que el Congreso, en el proceso de aprobación por artículos, aprobó una enmienda por supresión parcial que eliminó el fragmento antes referido. Es decir, se argumenta que el Congreso “violó” las reglas internas al no remitir esa enmienda por supresión para opinión de la Corte. 

Las acciones de inconstitucionalidad por vicios interna corporis del proceso legislativo son viables (ver expedientes 258-87 y Expedientes Acumulados 2089, 2303, 2352, 2412, 2521, 2547, 2667, 2689, 2788, 2859, 3145, 3171, 3211, 3257 y 3678-2014 (Ley terminales móviles). 

No obstante, a la Corte de Constitucionalidad ya se sometió una acción de inconstitucionalidad en el mismo sentido. Dentro del expediente 2390-2018, sentencia de 1 de mayo de 2019 la Corte declaró sin lugar dicha acción. 

La Corte razonó al respecto de la necesidad de un nuevo dictamen a partir de la enmienda por supresión parcial afirmando lo siguiente: 

“Cabe destacar que el Congreso de la República en la fase de discusión por artículos, aprobó con la mayoría correspondiente la enmienda por supresión aludida, la cual versó únicamente respecto del tiempo que se prolonga la prohibición de recibir o incorporar diputados a un partido, con lo que se evidencia que la enmienda incorporada, al suprimir la limitación temporal de la prohibición, no alteró el contenido esencial de la figura…”

Ciertamente en materia constitucional no existe cosa juzgada material. Es decir, el pronunciamiento anterior no es definitivo. Quizás la nueva magistratura tenga una opinión distinta, aunque debería haber razones de peso para alterar el criterio jurisprudencial anterior. 

Lo cierto es que esta acción denota una vez más que la reforma electoral de 2016 tiene muchos problemas. El hecho de que los propios protagonistas que la aprobaron señalen los vicios, nos dice mucho de la necesidad de revisar con mucho criterio la normativa electoral de manera urgente para las próximas elecciones.

En general, la reforma incluye ajustes razonables a la LEPP. Sin embargo, a estas alturas, hay dos ideas que conceptualmente están ausentes en el proyecto


Ya se discute en la Comisión de Asuntos Electorales el dictamen para reformar la Ley Electoral y de Partidos Políticos (LEPP). En general, lo que se recoge son una serie de reformas que tienden a corregir aspectos puntuales de la normativa.

Por ejemplo, se facilita la afiliación y desafiliación a las organizaciones políticas; se establece el derecho a inscribirse de forma automática en el Registro de Ciudadanos al momento de inscribirse en el RENAP o actualizar el DPI (importante considerando que casi un 70% de jóvenes entre 18 y 25 años no están empadronados); se obliga al RENAP a informar al Registro de Ciudadanos del fallecimiento de un ciudadano para efectos de su cancelación en el padrón y afinan el concepto de proselitismo para diferenciarlo de la propaganda electoral. 

En cuanto al financiamiento, se reforma el artículo 21ter para puntualizar mejor quiénes son los sujetos que tienen prohibido financiar partidos (Estados extranjeros, personas jurídicas extranjeras, etc.); se corrige la redacción de la obligación de canalizar las donaciones siempre a través de la organización política y de no hacerlo a candidatos directamente ni hacerlo de forma anónima; se aumenta el techo de gastos de campaña de $0.50 a $1.00 por ciudadano empadronado y se modifica el techo de campaña para Comités Cívicos Electorales que antes tenían techo de $0.10 por ciudadano empadronado en su circunscripción municipal y ahora será de $1.00. 

En materia de sanciones, se modifica el primer artículo 88 agregando que, previo a imponer sanciones, el órgano correspondiente debe garantizar el derecho de defensa, el derecho de audiencia previa y el debido proceso y correr audiencia por un plazo de cinco días a las organizaciones políticas, candidatos o personas individuales, según fuera el caso; se modifica el artículo 90, correspondiente a las multas, y se quitan las referencias al “reglamento”. Por otra parte, se modifica el monto de las multas y se establece que serán entre uno y cincuenta salarios mínimos. Hoy, la ley estipula multas que van desde los $500 hasta los $250,000.

Por otra parte, se modifica la figura de la llamada “campaña anticipada”. Se propone cambiar el artículo 94 Bis y definir la propaganda electoral anticipada como la acción de llamar al voto fuera de la fase establecida en la literal “b”. La sanción sería, como en la anterior redacción, la no inscripción, previo agotamiento de un proceso de sanción siguiendo los lineamientos del artículo 90 en su redacción propuesta.

El borrador incluye una propuesta, quizá la más llamativa, de incluir los listados abiertos para la elección de diputados. Se incluye también la obligación de los candidatos a presentar planes de trabajo. En materia de propaganda en medos de comunicación se mantiene la regla de distribución igualitaria, pero se quita el límite a la tarifa a pagar a los medios de comunicación. Se hace mención al voto nulo y al voto en blanco, pero no se corrige la confusión: el voto nulo y el voto en blanco deberían ser equivalentes en cuanto a la repetición de elecciones, pero eso no se corrige. 

En general, la reforma incluye ajustes razonables a la LEPP. Sin embargo, a estas alturas, hay dos ideas que conceptualmente están ausentes en el proyecto. Por una parte, la idea de facilitar la formación de partidos dado que el enfoque de las reformas de 2016 de “institucionalizar” los partidos vía la letra de la ley, ha fracasado. Y segundo, eliminar los “mecanismos de veto” tales como la exigencia de finiquito y las sanciones de cancelación en términos poco claros. Sobre esto habrá oportunidad de ahondar más en otra columna.

La última encuesta refleja que el 47% de chilenos votaría por la opción de rechazar el nuevo texto y el 44% optaría por aprobarlo

Para quienes nos apasiona el estudio del derecho constitucional, lo que ha ocurrido en Chile es de mucho interés. El 78% de los chilenos votó por aprobar la idea de reemplazar la Constitución chilena de 1980. 

En mayo de 2021, los chilenos volvieron a acudir a las urnas para elegir a los diputados que integrarían la Convención Constitucional (CC) encargada de redactar la nueva Constitución chilena. El 35% de convencionales elegidos eran de listas independientes, el 65% de partidos políticos y solo el 1% de candidaturas independientes. 

El principal partido de derecha, Chile Vamos, obtuvo apenas el 24% de los escaños. La concertación no pasó del 16% y el resto estuvo conformado por partidos más escorados a la izquierda, por neutrales y por los cupos otorgados a los pueblos originarios. 

No cabe duda de que al votar por el apruebo en el referéndum, una mayoría importante de chilenos apoyó la idea de redactar un nuevo texto constitucional. A juzgar por las encuestas y los resultados, incluso contó con el apoyo de una parte importante de la derecha.

El texto constitucional debe someterse a consulta plebiscito el próximo 11 de septiembre para obtener su aprobación. La última encuesta refleja que el 47% de chilenos votaría por la opción de rechazar el nuevo texto y el 44% optaría por aprobarlo. Estos números contrastan con el amplio apoyo inicial con que contó el esfuerzo. 

Ahora el trabajo de la CC ha concluido y algunas de sus disposiciones han causado temor y rechazo en amplios sectores de la sociedad chilena. Hay preocupación por el régimen de propiedad propuesto, concretamente el inciso 4 del artículo 78 que dispone que los bienes indemnizados se indemnizarían a “justo precio” y no a precio de mercado. 

También ha traído amplia discusión la propuesta del texto constitucional el hecho de que la nueva Constitución reconoce un pluralismo jurídico en amplios términos. Es decir, habría pluralidad de sistemas legales dentro del territorio y sus límites no quedan claros o no existen. 

Asimismo, la Constitución prevé un mecanismo de restitución de tierras a los pueblos indígenas, aunque no está muy claro de qué forma. Esto, sumado a otras propuestas como la eliminación del senado, la creación de un sistema federal y plurinacional son recibidas con recelo por cierto sector de la población.

El propio expresidente, Ricardo Lagos, ha dicho que Chile merece una Constitución que logre consensos y afirma que ninguno de los dos textos (el actual y el aprobado) lo logren. Incluso hay voces desde la izquierda, como Mario Waissbluth, que han afirmado que no votarán por el apruebo. Ya veremos cuál será el desenlace de este proceso.