Hay un alto grado de incumplimiento de las normas relativas al financiamiento de las ONG. Pero ahí es donde entra a jugar la hipocresía: los diputados no son únicamente legisladores, tienen una función fiscalizadora. Si el interés real es la transparencia, deberían citar oportunamente a los funcionarios de SAT y autoridades a cargo para determinar dónde está el fallo.

El pasado martes, 11 de diciembre, el presidente Jimmy Morales pidió más transparencia para las ONG. Y tiene razón, es deseable que las ONG sean transparentes pues son entidades cuyas donaciones están exentas del impuesto sobre la renta.

Las palabras del presidente se suman a los esfuerzos y a la narrativa que venían desde el Congreso a comienzos de año cuando impulsaron la iniciativa de ley 5257. Esta iniciativa de ley, según los diputados que la promovían, se pintaba como una reforma para transparentar el manejo de fondos por parte de las ONG.

Más que reforma, arma para silenciar ONG

En la realidad, la iniciativa de ley, como lo analicé en un estudio, era una herramienta para limitar el ejercicio de las ONG a través de una serie de mecanismos que complicaban su operación. Se imponían obligaciones financieras análogas a los partidos políticos (algo que no parece razonable), se daba el poder al Estado para cancelarlas sin juicio previo y se delimitaba el ejercicio de las ONG por rama de actividad.

Dar la potestad al Estado para cancelar ONG sin juicio previo es una medida propia de regímenes autoritarios como el de Ortega en Nicaragua. Esta semana decidió cancelar la personalidad jurídica a varias ONG de Derechos Humanos por denunciar los abusos del régimen. Lo propio intentó hacer el autoritario devoto de aquella comparsa llamada socialismo del siglo XXI, Rafael Correa en Ecuador, con Fundamedios, lo cual afortunadamente no prosperó.

La transparencia: la hipocresía y la ignorancia

La transparencia es deseable. Lo que los diputados nunca mencionaron (probablemente porque son tan ignorantes que no lo saben) es que las leyes actuales obligan a las ONG a rendir cuentas. Por ejemplo, están obligadas a llevar libros contables donde deben documentar todas las donaciones que reciben. Ello, para que la autoridad tributaria y las autoridades de lavado de dinero puedan fiscalizar y verificar que el origen de los fondos es licito y que son efectivamente destinados a las actividades de la ONG.

¿Que las regulaciones no se cumplen? Ciertamente hay un alto grado de incumplimiento de las normas relativas al financiamiento de las ONG. Pero ahí es donde entra a jugar la hipocresía: los diputados no son únicamente legisladores, tienen una función fiscalizadora. Si el interés real es la transparencia, deberían citar oportunamente a los funcionarios de SAT y autoridades a cargo para determinar dónde está el fallo. Pero tal cosa jamás ocurrirá porque no es su prioridad.

La hipocresía crece cuando echamos un vistazo al presupuesto de la nación para 2019. Resulta que asignaron casi Q2.9 miles de millones a ONG de salud y educación. Dentro de estas ONG hay muchas que hacen una gran labor y son importantes para la prestación de estos servicios. Pero también hay ONG cuestionables y vinculadas a diputados y otros funcionarios.

¿Estas ONG no les preocupan a los diputados? Por supuesto que no. Mientras tanto, continuarán asignando millones de quetzales a las ONG afines a ellos y cuando salgan a la palestra pública, anunciarán con bombos y platillos su nefasta y autoritaria iniciativa de ley 5257.

Las violaciones al debido proceso impactan severamente en los derechos individuales pero también en la parte estructural de la Constitución, especialmente, en la división del poder. Una manifestación emblemática de esto es la proliferación de leyes penales que estipulan delitos de manera vaga o no concretan las garantías institucionales para lograr un poder judicial independiente e imparcial.

 La relación entre debido proceso y Estado de Derecho es un asunto que no se analiza debidamente en Guatemala como hemos mencionado con anterioridad. Conforme al WJP Rule of Law Index 2017–2018, el país ha sido ubicado en el puesto 29 de 30 países de la región en materia de respeto al debido proceso en el ámbito administrativo. Las violaciones al debido proceso se extienden al ámbito penal (posición 25 de 30) y civil (posición 28 de 30) puesto que además de los derechos violados, el país tiene precariedad en cuanto a garantías institucionales relativas a la formación del juez, sujetos del proceso y garantías jurisdiccionales comprensivas de la cláusula del debido proceso.

Estas violaciones al debido proceso tienen varias causas que son menester explicar. La primera, obedece a la deficiencia de las leyes procesales, las cuales están cargadas de ritualismo que en nada favorecen un contradictorio basado en el respeto al acceso a la justicia, derecho de defensa, carga de la prueba, publicidad, oralidad, sentencias motivadas etc. La segunda, está relacionada con la concepción formalista dominante en la judicatura guatemalteca, lo cual se traduce en la sumisión a las normas jurídicas vigentes por parte de los operadores judiciales y administrativos eludiendo las «razones en las que ellas se fundamentan»[1].

Es cierto que hay garantías del debido proceso establecidas formalmente en Guatemala, pero no cabe duda que las mismas no son suficientes y otras se han manipulado y desvirtuado[2]. De hecho, la relación entre malas leyes y malos aplicadores del derecho es una cuestión que complica el asunto. En efecto, el fetichismo normativista imperante, sostiene que las leyes (aunque sean malas) son el único factor posible para la conquista del Estado de Derecho, obviándose que además de las leyes importa la «atmósfera cultural del intérprete» la cual puede «ser tan importante como la ley misma»[3].

Las violaciones al debido proceso impactan en el ámbito sustantivo y procesal. Ello no ha sido posible solamente por los errores en la aplicación de las leyes, sino también por los defectos técnicos importantes del ordenamiento jurídico y que han sido afianzadas con interpretaciones equivocadas o poco innovadoras. En esta secuencia de entregas se ha prescindido de la común aseveración según la cual, las violaciones son sólo posibles porque existen personas con escaso compromiso para con el Estado de Derecho.

Este último argumento se descarta por cuanto el constitucionalismo moderno no se asienta en presuponer la bondad de los aplicadores del derecho o del gobierno en general, sino que procura debidas y sólidas estructuras, procedimientos y garantías para frenar cualquier intento de imponer el deseo mayoritario o la voluntad arbitraria frente a la ley. Es esta mala articulación jurídica del Estado y su precario funcionamiento lo que impacta el escaso crecimiento económico.

En Guatemala, las violaciones al debido proceso impactan severamente en los derechos individuales pero también en la parte estructural de la Constitución, especialmente, en la división del poder. Una manifestación emblemática de esto es la proliferación de leyes penales que estipulan delitos de manera vaga[4] o no concretan las garantías institucionales para lograr un poder judicial independiente e imparcial, debido a la renuncia del Congreso a asumir su rol constitucional.

A tal efecto, es menester indicar que la Constitución de Guatemala no emplea la palabra debido proceso sino que menciona la frase «proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido» (art. 12) la cual debe ser extendida a la materia administrativa (art. 28). Sin embargo, Guatemala no cuenta con leyes de procedimiento administrativo general o común lo que facilita que la administración pública se autorreguleiolando el principio de legalidad y haciendo saltar por los aires los derechos de los individuos.

Con arreglo a la Constitución el «proceso legal» debe respetar derechos y garantías constitucionales, pero sin leyes de procedimiento administrativo eso termina siendo una proclamación vacía en asuntos administrativos como indica el WJP Rule of Law Index 2017–2018.

El documento constitucional sostiene varias manifestaciones del debido proceso que aplican al ámbito administrativo y judicial según corresponda. Establece que la defensa es inviolable y nadie podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido[5]. El detenido no podrá ser obligado a declarar sino ante autoridad judicial competente[6] y la presunción de inocencia debe respetarse hasta que se le haya declarado responsable judicialmente en sentencia debidamente ejecutoriada.[7]

De la misma manera, sostiene que la propiedad está sometida a protección constitucional, ya que no puede ser privada por el Estado salvo en materia expropiatoria, la cual debe estar sometida a «procedimientos señalados por la ley»[8].

De igual modo, la vida está protegida constitucionalmente por lo cual el Estado debe garantizar y proteger la vida humana desde su concepción, por lo que la posibilidad de imponer  sentencia que imponga la pena de muerte está condicionada a procedimientos estrictos sin los cualesiolaría la Constitución, puesto que sin debido proceso, no se puede privar a las personas determinados derechos como clave del constitucionalismo occidental.

La idea que subyace a esta garantía no es que existan esos procedimientos, sino que respeten los derechos constitucionales como ha referido la Suprema Corte de los Estados Unidos de América[9]. La idea de Constitución procura una estructura de pesos y contrapesos que limita al poder político antes que agotarse en interminables listas de derechos como sucede en América española. Como bien mencionó el magistrado Antonin Scalia «Without a secure structure of separated powers, our Bill of Rights would be worthless, as are the bills of rights of many nations of the world that have adopted, or even improved upon, the mere words of ours»[10].

De lo anteriormente mencionado debe quedar despejado que sin debido proceso los derechos constitucionales devienen en inútiles y la Constitución no sería más que un pedazo de pergamino contra el poder arbitrario[11]. Esta garantía constitucionalue en un inicio estaba reducida al ámbito procesalequiere de una sólida estructura de poder al amparo de la idea de separación de poderes que en Guatemala no es más que «división del poder».

En estas violaciones al debido proceso la responsabilidad el Congreso de la República es innegable. A éste corresponde la potestad legislativa[12] cuyos integrantes fungen de representantes del pueblo y dignatarios de la Nación, los cuales pueden reformar y derogar las leyes[13] en oposición a los jueces, a los cuales les corresponde juzgar y promover la ejecución de los juzgado[14] función que han de impartir de conformidad con la Constitución y las leyes de la República[15] en casos y controversias concretas, en cuya labor tienen proscrito legislar[16].

Son los diputados los que deben legislar evitando apoderar a la administración pública o a los jueces con poderes que terminen ejerciéndose arbitrariamente[17]. De igual manera, el apoderamiento a la administración pública no es compatible con las exigencias del Estado de Derecho, pues este ideal es incompatible con cualquier poder arbitrario materializado en potestad reglamentaria abusiva de la ley, policías, fiscales o jueces con plenos poderes de decidir ad hoc gracias a la imprecisión normativa.

Estos legisladores que el sistema hace serviles de los intereses de los partidos políticos y no de la nación, han renunciado a una exigente labor legislativa. Es el Congreso quien debe hacer una gran reforma procesal para poder lograr mayor certeza jurídica, legalidad en la actuación del Estado, impedir esos extremos rituales que liquidan en el ámbito de la administración un servicio eficaz y eficiente y en el ámbito judicial, una justicia pronta y sin dilaciones indebidas. Frente a todo ello, urge eliminar la anarquía adjetiva en la que cada juez, fiscal o administración se erige como legislador imponiendo formas, formalismos y ritos que no están legislados por el Congreso[18] minando los derechos de los individuos.

[1] Atienza, Manuel «Cómo desenmascarar a un formalista» en Isonomía: Revista de teoría y filosofía del derecho, n° 34, Instituto Tecnológico Autónomo de México, México D.F, 2011, pp. 199 y ss.

[2] AA. VV. Carrera contra el tiempo: Cómo el poder judicial de Guatemala pone en riesgo la lucha contra la impunidad, Human Rights Watch, Estados Unidos de América, 2017.

[3] de Trazegnies Granada, Fernando, «La muerte del Legislador», Boletín Mexicano de Derecho Comparado, n° 89, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), México D.F, 1997, p. 853

[4] Véase U.S. Supreme Court. Johnson v. United States, 135 S.Ct. 2551 (2015)

[5] Art. 12.

[6] Art. 8.

[7] Art. 14.

[8] Art. 40.

[9] Véase U.S. Supreme Court. Connally v. General Construction Co., 269 U.S. 385 (1926).

[10]Véase U.S. Supreme Court. Morrison v. Olson, 487 U.S. 654 (1988).

[11] Véase el «Federalista No. 48» en Hamilton, Alexander; Madison, James y Jay, John, El Federalista, Fondo de Cultura Económica, México D.F, 2000.

[12] Art. 157

[13] Art. 171 a.

[14] Art. 203.

[15] Véase el «Federalista No. 78» en Hamilton, Alexander; Madison, James y Jay, John, El Federalista, Fondo de Cultura Económica, México D.F, 2000.

[16] Véase U.S. Supreme Court. Osborn v. Bank of the United States, 22 U.S. 9 Wheat. 738 738 (1824)

[17] Véase U.S. Supreme Court. Kolender v. Lawson, 461 U.S. 352 (1983)

[18] Véase el «Federalista No. 78» en Hamilton, Alexander; Madison, James y Jay, John, El Federalista, Fondo de Cultura Económica, México D.F, 2000.

La puja entre el presidencialismo y los micro-poderes.

El sistema político guatemalteco históricamente estuvo acostumbrado a una dinámica presidencialista con alta centralidad en el ejercicio de poder. Sin embargo, ese sistema hoy vive, quizá, el período de mayor debilidad presidencial en la historia democrática del país. Esa fragilidad del gobierno de Jimmy Morales es producto de varios factores.

Primero, la debilidad de su partido político y la limitada capacidad de operación entre el Ejecutivo y el Congreso. Segundo, un mal entendimiento de la dinámica del Homo-Videns de Giovanni Sartori en la política del siglo XXI: hoy más que nunca, gobernar implica comunicar, y retraerse de la comunicación únicamente contribuye a generar una imagen de ausencia de liderazgo. La tercera razón detrás de la debilidad presidencial es la parálisis de gestión que se vive en las instituciones del Estado.

Frente a esa situación del Organismo Ejecutivo, se producen una serie de dinámicas atípicas en el ejercicio del poder. Por un lado, atestiguamos el período de mayor autonomía Legislativa frente al Gobierno. Derivado de la limitada capacidad de operación política de FCN-Nación, el partido oficial fue incapaz de mover temas legislativos requeridos por el Ejecutivo. Pero además, derivado de la atomización partidaria del Legislativo, la aprobación de cualquier Decreto llegó a requerir de la concurrencia de siete u ocho bancadas, situación que en un escenario de ausencia de liderazgos y operadores, complicó la aprobación de legislación.

Por otro lado, atestiguamos también la emergencia de micro-poderes en el escenario. Por primera vez, vivimos la operación de una fiscalía autónoma frente a los poderes políticos, dispuesta a solicitar antejuicios y presentar acusaciones contra funcionarios de gobierno y autoridades políticas. También atestiguamos el funcionamiento de una Contraloría de Cuentas que trasciende de la mera presentación de reparos y sanciones administrativas, a denuncias penales. En materia electoral, vivimos una dinámica similar. Desde 2014, el actual pleno de magistrados del Tribunal Supremo Electoral ha mostrado su autonomía frente a actores políticos. Dicha autonomía le ha llevado a emitir resoluciones nunca antes vistas, como la no inscripción de candidatos con procesos penales pendientes o condenados por la justicia; o a cancelar partidos por irregularidades en cuanto a financiamiento electoral.

A todo lo anterior, agreguemos la profunda y amplia depuración judicial de las élites que ha vivido el país en estos tres años.

La sumatoria de todo lo anterior es la materialización de la tesis de Moisés Naím: atestiguamos quizá el período de mayor dificultad para ejercer poder en Guatemala. Los poderes tradicionales están debilitados, mientras en su lugar, nuevos micro-poderes toman control del sistema. Esta fase de transición naturalmente genera ingobernabilidad, producto de la incapacidad de los nuevos actores de dictar agenda, o la imposibilidad de los viejos tótems de recurrir a las formas tradicionales del poder.

¿Por qué las olas  “liberales” en América Latina no han traído el resultado esperado?

Estados Unidos nació cómo una Democracia Liberal, lo que permitió que en poco más de un siglo se convirtiera en una potencia mundial y que en la segunda mitad del siglo XX  fuera el estandarte de las naciones occidentales. América Latina alcanzó la independencia algunas décadas después que Estados Unidos, pero nació entre caudillos, dictadores y un sistema político tan disfuncional, que tiene como resultado subdesarrollo, desigualdad extrema y pobreza.

Los intentos por instaurar Democracia Liberales en América Latina han fracasado una y otra vez. Las olas  “liberales” en la región no han traído precisamente el resultado esperado. ¿Por qué? Vargas Llosa, en su libro La llamada de la tribu, hace reflexiones muy interesantes al respecto.

Una de las ideas más poderosas que vierte es que la libertad “no es divisible y fragmentaria” y que “debe manifestarse  en todos los dominios - el económico, el político, el social y el cultural”. Y agrega que por no entenderlo así, muchos regímenes fracasaron en América Latina, ya que pretendieron traer libertad económica a la región, con despotismo y  dictaduras militares.

Esa unión entre “liberalismo” y autoritarismo en América Latina, se ha pagado muy caro. Los regímenes dictatoriales en la región cometieron graves violaciones a los derechos humanos, lo cual es trágico y  una terrible contradicción. El liberalismo surge precisamente para defender al individuo del poder arbitrario de los gobernantes. Por eso resulta una aberración intentar implementar sistemas supuestamente “liberales”, bajo la sombra de un dictador. Muy raras veces sale bien. Al final, los regímenes autoritarios sólo trajeron más corrupción, pobreza y un costo humano incalculable.

Otras de las ideas de Vargas Llosa es que “El liberalismo no es dogmático, sabe que la realidad es compleja y que a menudo las ideas y los programas políticos deben adaptarse a ella si quieren tener éxito”.  En América Latina, no hemos sido capaces de adaptar las ideas liberales a nuestro contexto. Muchas veces se quieren implementar esquemas rígidos, sin tomar en cuenta la idiosincrasia de cada país, lo que provoca un fuerte rechazo social y mayor animadversión hacia el liberalismo. Esa idea de querer “todo o nada” sólo provoca un mayor inmovilismo y la condena al fracaso.  Y lo que es peor, se crea un “sectarismo”, como le llama Vargas Llosa, que flaco favor le hace a la causa de la libertad.

Un tercer punto que menciona Varga Llosa, es que el Estado debe asegurar “la igualdad de oportunidades”, algo que genera gran debate dentro de los liberales. Varios de los países de América Latina están dentro de los países más desiguales del mundo, algo que a muchos liberales no parece molestarles.

Claro, el problema no es la desigualdad, es la pobreza. En eso estamos totalmente de acuerdo. La cuestión es que el liberalismo es tan impopular, porque muchas veces pareciera que poco le importa que un niño sumamente pobre, se quede sin aprender a leer y escribir. Allí el Estado puede jugar un rol subsidiario brindando educación pública, para formar un capital humano mínimo que luego le permita acceder a mejores oportunidades laborales o incluso realizar un emprendimiento propio.

Por supuesto, esa educación pública debe tener los incentivos adecuados y no convertirse en botín de sindicatos. Allí está el reto. Pero debe debatirse al respecto, hasta encontrar la mejor fórmula.

Si el liberalismo desea triunfar en América Latina, necesita replantearse. Lo primero es dejar de ser asociado con dictaduras, regímenes militares o violaciones a los derechos humanos. Repito, la esencia del liberalismo, es la defensa de los derechos individuales.

Pero también es necesario adaptar las ideas liberales a nuestro contexto y procurar darle estabilidad al sistema, discutiendo la mejor forma en que el Estado puede brindar ciertos servicios básicos. Esto haría que el liberalismo sea más aceptado en nuestra región.

Artículo orginalmente publicado en El Periódico.

¿Tiene realmente prohibición Zury Ríos para postularse como candidata en las elecciones 2019?

El pasado 2 de diciembre el partido político VALOR proclamó como candidatos a la presidencia y vicepresidencia a Zury Ríos y al ex magistrado Roberto Molina Barreto respectivamente. Inmediatamente surgió la discusión acerca de la viabilidad de su candidatura debido a las prohibiciones que define el artículo 186 de la Constitución.

¿Tiene realmente prohibición? ¿Qué pasará con su candidatura? En las siguientes líneas expondré los argumentos que deben tenerse en cuenta para entender la discusión. Para facilitar la fluidez al lector, me valdré de citas al pie de página

Las prohibiciones del artículo 186

El artículo 186 de la Constitución establece varios supuestos que inhabilitan a las personas que quieran optar a la presidencia de la República¹. El inciso «a» prohíbe que quienes tomen acción en un golpe de Estado o revolución armada que altere el orden constitucional, puedan optar a la presidencia. A su vez, prohíbe a quienes hayan asumido la jefatura de gobierno como consecuencia de tales acciones asumir la presidencia. Tal es el caso de Efraín Ríos Montt, padre de Zury Ríos, quien asumió la jefatura de gobierno después del golpe de Estado a Romeo Lucas García en 1982.

El inciso «c» contiene dos supuestos. Por una parte, prohíbe postularse a los parientes -dentro de los grados de ley- del presidente o vicepresidente dentro del periodo en que estos se encuentren ejerciendo los cargos. Por otra parte, prohíbe a los parientes de los sujetos mencionados en el inciso «a»; es decir, a quienes hayan tenido parte en una revolución armada o golpe de Estado y quienes ocupen la jefatura de gobierno producto de tales hechos. Zury Ríos, por ser hija de Efraín Ríos Montt, caería en tal supuesto.

Su participación en 2015: ¿forma precedente?

Todos recuerdan que en 2015 Zury Ríos fue candidata presidencial por el partido VIVA. Sin embargo, su participación fue producto de un amparo provisional que otorgó la Corte Suprema de Justicia. La relación de hechos es la siguiente:

1.  El 2 de julio de 2015, el Registro de Ciudadanos rechaza la inscripción porque considera que el inciso «c» del artículo 186 le prohíbe ser presidenta.
2.  Zury Ríos interpone un recurso de nulidad que conoce el Tribunal Supremo Electoral (TSE). El 13 de julio de 2015, el TSE declara sin lugar la nulidad porque comparte el criterio del Registro de Ciudadanos. Solo hay un voto disidente de la magistrada María Eugenia Mijangos.
3.  Zury Ríos interpone un amparo y el 21 de julio de 2015 la Corte Suprema de Justicia (CSJ) le otorga un amparo provisional y ordena la inscripción de Zury Ríos como candidata presidencial.
4.  El 21 de julio de 2015 la CSJ resuelve y otorga el amparo a favor de Zury Ríos. Establece el criterio de que no tiene prohibición porque hay que hacer una interpretación a la luz de los principios del neoconstitucionalismo y de los casos Castañeda Gutman vs Estados Unidos Mexicanos y Yatama vs Nicaragua².
5.  El partido PAN y el Ministerio Público apelan el amparo ante la Corte de Constitucionalidad, pero esta no resuelve debido a la proximidad de las elecciones y Zury Ríos compite gracias al amparo provisional que ya había ordenado su inscripción.

Como puede apreciar el lector, el único precedente que se sienta es el de la CSJ, pero no así el de la Corte de Constitucionalidad. De esta cuenta, en mayo de 2017 la Corte de Constitucionalidad decide resolver en definitiva el amparo y resuelve que, debido a que ya se celebraron las elecciones generales de 2015 y la señora Zury Ríos no resultó electa, el amparo queda sin materia y se termina el proceso. Por lo tanto, nos quedamos sin conocer el criterio de la CC al respecto y en consecuencia no hay precedente de esta Corte^3,4.

Conclusión: Discusión abierta y la CC tendrá la última palabra

Por lo antes expuesto, podemos esperar que la candidatura de Zury Ríos se discuta en las cortes. Sea porque el Registro de Ciudadanos y TSE (compuestos por las mismas personas que en 2015) no la inscriban y ella recurra a un amparo o porque algún partido político rival (como el caso del PAN EN 2015) impugne su candidatura.

Argumentos a favor de su candidatura

A favor de su candidatura pueden invocarse argumentos como los que presentó la Corte Suprema en su resolución de 2015. Pudiera suponerse que bajo una interpretación neoconstitucionalista, debe primar una interpretación pro persona, es decir, en el sentido más favorable al individuo. Que, en tal sentido, la protección de los derechos humanos conforme lo establece el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, consideran que la prohibición absoluta que establece el artículo 186 inciso «c» no es proporcional ni razonable⁵.

Argumentos en contra de su candidatura

En su contra puede jugar una interpretación que establezca que cuando las prohibiciones son claras no hay motivos para interpretar la norma más allá de su sentido textual. A su vez, que el artículo 281 de la Constitución establece que el artículo 186 es pétreo (no reformable) y que el legislador quiso que la prohibición fuera así de severa. Además, puede invocarse la jurisprudencia del sistema de derechos humanos que es citada en el Caso Castañeda Gutman (usado por la CSJ para permitir la participación de Ríos) de que «[s]alvo algunos derechos que no pueden ser restringidos bajo ninguna circunstancia, como el derecho a no ser objeto de tortura o de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, los derechos humanos no son absolutos». En tal sentido, si interpretamos que el derecho a ser electo no es absoluto, la prohibición del inciso «c» del artículo 186, aunque severa, está dentro de las facultades de los Estados para regular el derecho a elegir y ser electo consagrado en el artículo 23 del Pacto de San José.

Referencias: 

[1] Artículo 186. Prohibiciones para optar a los cargos de Presidente o Vicepresidente de la República. «No podrán optar al cargo de Presidente o Vicepresidente de la República:

a) El caudillo ni los jefes de un golpe de Estado, revolución armada o movimiento similar, que haya alterado el orden constitucional, ni quienes como consecuencia de tales hechos asuman la Jefatura de Gobierno;
c) (...) Los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del Presidente o Vicepresidente de la República, cuando este último se encuentre ejerciendo la Presidencia, y los de las personas a que se refiere el inciso primero de este artículo;» (la negrita es propia)

[2] La Corte Suprema de Justicia dijo en los expedientes: «Es más: la aplicación formalista del texto debe ceder ante el propósito cuando, por alguna circunstancia, el texto parezca llevar a resultados contrarios a los que conduciría el fin normativo. Este propósito o valor, en general, no se refiere a la noción de “intención” del legislador (que es usualmente uno de los arbitrios de la interpretación que hemos llamado originalista), sino al propósito o valor “objetivo” y “contemporáneo”, esto es, al fin existente o presumible dentro de la ley o del sistema jurídico y que mejor respondan a las nociones contemporáneas de corrección moral y política que tenga la comunidad regulada».

Luego dice que: «“(…) el artículo 186 de la Constitución Política de la República de Guatemala, no debe interpretarse a la luz del método positivista tradicional, en tal virtud no pueden utilizarse la metodología de interpretación de las leyes ordinarias; razón por la cual la interpretación de esta disposición constitucional debe realizarse dentro del marco de la justicia, los derechos humanos y el sentido pro homine y pro libertatis; b) la disposición constitucional antes invocada, por formar parte integrante del pacto social guatemalteco, de igual manera está inspirada en la corriente del neoconstitucionalismo, en tal virtud, los valores democráticos, los derechos fundamentales y la justicia deben prevalecer sobre los demás elementos jurídicos; por tal razón deben garantizarse todos aquellos principios y valores consagrados en el catálogo de derechos humanos que integran el Bloque de Constitucionalidad». 

Y agrega: « En ese sentido, una constitución que se compone de derechos fundamentales (dogmas) límites al ejercicio del poder (pragmas) y de garantías para la defensa constitucional (praxis), debe integrar correctamente dichos preceptos, en conclusión los derechos fundamentales se aplican en forma extensiva a todos los ciudadanos guatemaltecos, pero los límites se aplican a quienes ejercen la función pública por delegación del pueblo; en tal virtud, el artículo 186 citado, constituye un límite para quienes ejercen el poder ejecutivo (Presidente y Vicepresidente) y sus parientes, pero toda vez dichos funcionarios culminen su mandato, sus respectivos parientes desligados del límite orgánico, automáticamente se encuentran cubiertos por los principios y garantías consagrados en la parte dogmática y en ese sentido se les debe aplicar sin limitación alguna el goce de sus derechos fundamentales, incluyendo el derecho político de elegir y ser electos, específicamente el de optar al cargo de Presidente o Vicepresidente de la República; e) en cuanto a la finalidad del artículo 186, este es de carácter temporal, ya que está dirigida a que los funcionarios que ejerzan la Presidencia o la Vicepresidencia de la República no pretendan eludir la prohibición de la reelección a través de sus parientes, ya que por medio del nepotismo, podrían utilizar los recursos del Estado para asegurar su permanencia en el cargo, por tal razón al terminar el período presidencial, finalizaría automáticamente la limitante temporal, pues los parientes de estos ya no representarían una transición dinástica y nepótica del poder y en consecuencia no tendrían impedimento para optar al cargo de Presidente y Vicepresidente de la República de Guatemala; por lo que mantener la prohibición en forma permanente dentro de la disposición constitucional analizada, generaría discriminación por razón de linaje y vulneraría los derechos de igualdad frente a todos los ciudadanos, así como la libertad para ejercer sus derechos (incluyendo el derecho político de elegir y ser electo consagrado en los artículos 136 del pacto social, 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1, 2 y 3 de la Carta Democrática Interamericana, 1 de la Convención Internacional  sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación  Racial y la Observación General número veinticinco del Comité de Derechos Humanos)»

[3] En el expediente 3867-2015 y 3868-2015 la CC resuelve: «Por lo anterior, se concluye que al haberse materializado la participación de Zury Mayté Ríos Sosa como candidata al cargo de Presidente de la República de Guatemala y de Juan Luis Pedro Mirón Aguilar como candidato al cargo de Vicepresidente de la República de Guatemala, postulados por el partido político Visión con Valores –VIVA–, en las elecciones generales celebradas el seis de septiembre de dos mil quince, la resolución de trece de julio de dos mil quince, dictada por la autoridad objetada ha cesado en los efectos que se le reprochan y, por tal motivo, el amparo ha quedado sin materia sobre la cual resolver».

[4] Acisclo Valladares Molina asegura que no pueden resolverse dos casos iguales de forma distinta. En su visión, el haber permitido la participación de Lionel Sisniega Otero (bisnieto de Justo Rufino Barrios) y Jacobo Arbenz Vilanova (hijo de Jacobo Arbenz Guzmán), no puede negarse la inscripción de Zury Ríos. Aunque su argumento es muy interesante, cabe decir que, dado que ninguno de los dos casos fue judicializado y resuelto por las cortes, no existe precedente judicial que pueda invocarse. Únicamente el criterio de quienes en su momento ocuparon el Registro de Ciudadanos y no vieron impugnación.

[5]«Artículo 23. Derechos Políticos. 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:  a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

El corporativismo traslada el foco de la política a la academia.

La historia constitucional hispanoamericana se ha caracterizado por la superposición de modelos institucionales. En Guatemala, dicha superposición se evidencia en la conformación de los poderes del Estado. Por un lado, el artículo 140 de la Constitución establece que el sistema de Gobierno es “republicano, democrático y representativo”. Bajo principios republicanos, la selección de autoridades debe ocurrir por vía de elecciones libres y competitivas entre partidos políticos, diseño que se materializa en la elección presidencial, legislativa y municipal.

Sin embargo, la elección del poder judicial y de las instituciones contraloras se realiza por medio de Comisiones de Postulación. Aspirando a minimizar la influencia de los partidos políticos y de incluir un componente de probidad académica, los constituyentes de 1984 incorporaron a rectores, decanos y representantes de Colegios Profesionales en la preselección de candidatos.

Este diseño institucional es un ejemplo del corporativismo como modelo de organización. A diferencia del pluralismo republicano, el corporativismo es un sistema de representación de intereses por medio de sociedades intermedias, no competitivas, reconocidas y reglamentadas por el Estado. Es decir, la asignación de espacios de representación se da por adscripción a grupos académicos, gremiales, religiosos, etcétera. Sus orígenes se remontan a los años posteriores a la Primera Guerra Mundial, cuando el fascismo, el franquismo y algunas instituciones del México priísta y de la Argentina peronista recurrieron a modelos de nombramiento sectorial. El objetivo era dual: la participación de actores extra-políticos servía para legitimar las decisiones públicas, mientras que el Estado cooptaba a potenciales opositores al otorgarles espacios de incidencia. 

No obstante, el efecto negativo recae en que no se elimina la fuente de las disputas políticas, sino que éstas se trasladan al ámbito interno de las sociedades intermedias. En Guatemala, este fenómeno se ha materializado en varios sentidos. Por un lado, el oscurantismo en el financiamiento de campañas, la gestación de grupos gremiales con intereses clientelares o la búsqueda de acceso a plazas dentro del Estado son males que afectan por igual las elecciones republicanas entre partidos, y las corporativas en los Colegios Profesionales.

La Universidad de San Carlos también ha caído presa de los conflictos políticos. Derivado de sus más de 75 representaciones institucionales, las elecciones de Rector, decanos y representantes estudiantiles han pasado de constituir procesos de democracia universitaria, a convertirse en escenarios de luchas de intereses. Mientras que a nivel privado, el incentivo perverso es a la proliferación de universidades cuya razón deja de ser la enseñanza y se convierte en la búsqueda de explotar los asientos que por adscripción le corresponden en las postuladoras. Y tanto en lo público como en lo privado, las universidades tienen el estímulo de expeditar la graduación de profesionales con el fin de alterar los balances de fuerzas en las elecciones dentro de los Colegios.

Estos males parecieran haberse agudizado en los últimos 20 años. A raíz del intento de cooptación de la Corte de Constitucionalidad por el FRG en el 2001 y la creciente tensión política en relación a la justicia, los partidos entendieron que colocar operadores en gremios profesionales y en la academia era el trampolín para incidir en la preselección de las autoridades judiciales. Mientras que a nivel social, conforme se consolidaron nuevas fuentes de capital emergente, apalancadas en el patrimonialismo de Estado, surgieron nuevos actores que aspiraron a utilizar los colegios profesionales y la academia como trampolín para materializar aquella concepción de las decisiones jurídicas como la otorgación de gracias, privilegios y exenciones a grupos de interés particular.

Es decir, la cantidad de actores con intereses en la conformación del poder judicial y de los órganos contralores se ha multiplicado. El corporativismo de las postuladoras fomenta que esos intereses se enfrenten al desnudo en la arena gremial y universitaria. El carácter híbrido del Estado de Guatemala nos condena a tener una academia politizada. De ahí surge la necesidad de una profunda reforma para resolver esa superposición entre republicanismo y corporativismo.

Un número récord de mujeres servirá en el Congreso de Estados Unidos y es un ejemplo para otros países.  

En un año marcado por escándalos sexuales revelados en diferentes ámbitos de la cultura estadounidense, las mujeres obtuvieron más de 100 sillas en la Cámara de Representantes. Con nativas americanas, musulmanas, veteranas de las Fuerzas Armadas y jóvenes menores de 30 años, 2018 se convirtió en otro “Año de la mujer”. 

Desde aquellas luchas durante el siglo pasado para que las mujeres tuvieran derecho al voto, la diversidad de las mujeres que han llegado al Congreso de Estados Unidos, señala un cambio en la política. Es inspirador ver a tantas de ellas triunfar, donde existían escasas posibilidades de ganar; y es alentador ver a muchas tomar su lugar como “la primera” en alcanzar la representación de su distrito o en romper paradigmas sociales.

Sin necesidad de una cuota de género, la representación de las mujeres en la política se está recalibrando, como un componente esencial de la democracia. La necesidad de que las mujeres aporten sus ideas y sus voces en los gobiernos nunca había sido tan clara.  Mlambo-Ngcuka, Directora Ejecutiva de ONU Mujeres, lo describe muy bien:"Al aumentar la representación de las mujeres en la sociedad y en la vida pública, se ha elevado el perfil de luchas relacionadas a los derechos reproductivos, la atención infantil, la igualdad salarial y el permiso parental".  

Sin duda, los resultados estadounidenses son un ejemplo para nuestros países. A Guatemala todavía le falta un buen trecho para tener su propio “Año de la mujer”. Contamos con 29 mujeres en un congreso de 158 curules; y con apenas algunos destellos de verdadero liderazgo. 

Las elecciones están a la vuelta. Definitivamente los desafíos de las mujeres no terminan en las urnas, pero es un momento importante para que candidatas valientes den un paso al frente y lleven a espacios de toma de decisiones, propuestas que respondan a sus necesidades. 

El aumento en el número de mujeres en un cargo público, puede inspirar a más mujeres jóvenes a considerar la política como una carrera de servicio para Guatemala. Quienes están en posiciones de poder en el sector público y privado tienen una responsabilidad ineludible con las nuevas generaciones; deben transmitir lo que han aprendido y deben apoyar a otras mujeres para que cada día, sean más las involucradas con las decisiones políticas, económicas y sociales de su país. 

El pasado martes, 13 de octubre, el Congreso eligió de manera expedita a su nueva Junta Directiva.

Será presidida nuevamente por Alvaro Arzú Escobar, del Partido Unionista y con Felipe Alejos, del partido TODOS como vicepresidente. La Junta Directiva presenta a 1 Unionista, 2 de TODOS, 3 de FCN Nación, 1 de UCN y 1 de VIVA.

En total obtuvieron 83 votos a favor. De esos votos, 29 fueron del partido FCN, 13 de TODOS, 10 de Alianza Ciudadana, 6 de UCN, 3 de VIVA, 3 de Movimiento Reformador, 2 del PAN, 1 de la UNE (que al día siguiente renunció de la bancada), 1 Unionista (Arzú Escobar) y 15 diputados independientes, algunos de ellos de pasado patriotero o de LIDER.

La primera lección que debemos sacar es que se mantiene esa alianza afín al partido oficial que se compone por los votos mayoritarios de FCN, TODOS, Alianza Ciudadana y los demás bloques pequeños que les apoyan. Digo se “mantiene” porque si analizamos los 90 votos que fueron necesarios para elegir a Arzú Escobar en febrero pasado, veremos que la composición es similar en su núcleo. La única diferencia fue que esta vez perdieron unos cuantos votos del MR, pero los sustituyeron con votos del partido VIVA.

La segunda lección, es que el bloque afín al oficialismo tiene un techo que no sobrepasa los 90 votos. Esto es relevante porque alguna legislación, como revertir la prohibición que tienen los diputados tránsfugas de reelegirse, el intento por “disolver” (o más bien suprimir) la Corte de Constitucionalidad (que para esto hay que reformar la Constitución), requieren mayoría calificada, es decir 105 votos. Con el techo actual, no les es posible contar con los votos suficientes.

La tercera lección es que la oposición del Congreso es inoperante. La oposición la protagoniza la UNE, el bloque más grande de la oposición con 28 diputados. Le siguen pequeños partidos como Encuentro por Guatemala, con 6 diputados, FUERZA con 1, Convergencia con 3, Winaq con 1 y URNG-Maíz con 1 más. Hay otros bloques que no han tomado una actitud de oposición total como CREO y varios diputados independientes, pero, que a veces, votan con la alianza afín al oficialismo y a veces fungen como oposición.

La oposición intentó postular una planilla encabezada por el diputado de Encuentro por Guatemala, Luis Fernando Montenegro, pero la alianza el oficialismo se adelantó en la jugada. La inoperancia de la oposición está marcada por la cercanía al proceso electoral. Para muchos partidos de oposición la idea de unir fuerzas con la UNE no es muy atractiva. La UNE se ha vuelto “la fea” de la fiesta y nadie quiere bailar con ella. Sin UNE no hay oposición y el resto de la oposición no quiere estar con la UNE.

La parálisis de la oposición dejará a la alianza afín al oficialismo la mesa vacía para legislar todo aquello que requiera mayorías simples. Ojalá y aprovechen para aprobar legislación en materia de reactivación económica, que se supone es su gran promesa y su fortaleza.

Por otra parte, la oposición solo podrá romper su parálisis si decide negociar con la impopular alianza del oficialismo. Este escenario parece inverosímil, pero hará falta madurez para hacer alianzas e impulsar temas legislativos que son de interés nacional.

Tres procesos con implicaciones en materia electoral y de lucha contra la corrupción.

Como es costumbre, en Guatemala padecemos de “coyunturitis”: esa afección de enfocarse de forma casi exclusiva en los eventos de coyuntura y no ver más allá de lo inmediato.

A modo de ejemplo. La agenda de interés nacional prácticamente orbita sobre dos grandes ejes. 1) Los casos judiciales de alto impacto y la tensión política derivada del conflicto político entre los esfuerzos por profundizar la lucha contra la impunidad, versus los esfuerzos por detener el proceso. 2) El proceso electoral 2019, con sus posibles candidaturas, la situación de los partidos políticos y las reflexiones sobre las reglas que estarán vigentes en la elección.

Sin embargo, detrás de estos dos grandes ejes resaltan tres procesos institucionales de suma trascendencia para el país.

El primero de ellos es la elección del Contralor General de Cuentas de la Nación. Quizá uno de los más olvidados de los procesos institucionales de “segundo grado”, el nombramiento del Contralor resulta trascendental para profundizar los avances de la lucha contra la corrupción. Pero sobre todo, tiene un efecto de cara al proceso electoral 2019. El número de candidaturas que dependen de la obtención del finiquito es significativo, por lo que el nuevo contralor se convertirá en un filtro pre-eleccionario. Si a ello agregamos que la mayoría de candidatos en riesgo por el finiquito son alcaldes, el rol de “filtro” tendrá un efecto más sensible en las campañas territoriales y locales.

El segundo proceso es la elección de Junta Directiva del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala (CANG), que tendrá lugar en febrero 2019. Derivado del modelo corporativista instaurado en la Constitución, al gremio de juristas se la ha otorgado un espacio privilegiado en los procesos de postulación y elección de operadores de justicia, particularmente, a través de representación directa en las comisiones postuladoras. He ahí el valor de la elección de Directiva.

Los procesos dentro del gremio se han convertido en un microcosmos de la política nacional. Y tal y como ocurre con los gobiernos y el apoyo al partido oficial, dentro del mundo gremial los “grupos oficialistas” han utilizado la unidad de cursos y capacitaciones para promover la imagen de futuros candidatos. Y con la elección de cortes a la vuelta de la esquina, quien resulte ganador en febrero tendrá un trampolín para promocionar a sus postuladores y candidatos.

De lo anterior se deriva entonces el tercer proceso relevante en 2019: la elección de magistrados de salas de apelaciones y Corte Suprema de Justicia. Y este es el clave en el mediano plazo. Apelaciones a resoluciones de jueces contralores, recusaciones de jueces, revisión de sentencias en segunda instancia. Todo ello cae bajo la jurisdicción de las salas. Mientras que la Corte Suprema de Justicia, además de ser el máximo órgano administrativo del Organismo Judicial, conoce casaciones, tiene competencia sobre solicitudes de antejuicios contra diputados, por mencionar algunas funciones. Es decir, de la integración de las cortes en 2019 dependerá si la lucha contra la impunidad se consolida o si retrocede.

Mientras más se “democratice” la democracia, se elevan la apuesta y las expectativas de la ciudadanía.

En los últimos meses se ha escrito profusamente sobre este tema. La preocupación en estos momentos pareciera ser, sin dudas, el fin de la democracia. La pregunta es, sin embargo, si la democracia, un concepto tan antiguo, puede efectivamente llegar a su fin, o si lo que estamos viendo como síntoma de ese “fin”, no es más que un cambio en los sistemas representativos occidentales que se inauguraron a mediados del siglo pasado.

El siglo XX se abre al mundo con la aparición de la sociedad de masas y su incorporación a la vida política de los estados nacionales. Es así como a partir de 1945 todas las naciones occidentales comienzan a implementar políticas de apertura democrática y de ampliación de la ciudadanía a través del voto universal, las cuales constituyeron el proyecto político que invistió de legitimidad a las democracias liberales occidentales hasta el presente. 

Sin embargo, en las últimas décadas, ese proyecto democrático ha generado insatisfacción y descontento. Las naciones del Atlántico experimentaron la crisis de su vertiente económica en las décadas de los 80 y 90, con la desaparición del Estado de bienestar y el viraje hacia una gestión pública que toma en cuenta el funcionamiento de los mercados a través del llamado “consenso de Washington”. Y en el presente, es la vertiente política de este proyecto democrático la que se halla en crisis en todo el mundo, con la irrupción de los populismos y de discursos radicales y polarizantes.

Sobre la democracia, específicamente, podemos precisar que el concepto ha sufrido sustanciales cambios y definiciones desde la antigüedad. No es sino hasta el siglo XIX que el término vuelve a tomar auge y esplendor. En ese sentido, Giovanni Sartori distingue tres aspectos fundamentales en la noción moderna de democracia: 

“En primer lugar, la democracia es un principio de legitimidad. En segundo lugar, la democracia es un sistema político llamado a resolver problemas de ejercicio (no únicamente de titularidad) del poder. En tercer lugar, la democracia es un ideal”[1] 

La legitimidad democrática postula que el poder viene del pueblo. En las democracias el poder se constituye a través de elecciones libres y periódicas. Los ciudadanos son los titulares de ese poder en el ejercicio del voto para elegir a sus representantes.

En términos más concretos, la democracia moderna tendría una serie de rasgos interrelacionados: derechos iguales para todos los ciudadanos; libertad de expresión, asociación y oposición política; elecciones libres; plazos definidos y limitados de gobierno; lucha política no violenta; protección a las minorías e imperio de ley comunes para todos los ciudadanos. De tal suerte que las sociedades democráticas se caracterizan por ser plurales, multiculturales, descentralizadas institucionalmente, moderadas, no coercitivas, igualitarias y competitivas. 

En palabras de Sartori, mientras más se “democratice” la democracia, se elevan la apuesta y las expectativas de la ciudadanía. Se pasaría entonces de una democracia en sentido liberal, estrechamente vinculada con la comunidad política como forma de gobierno, a la llamada democracia social, cuyo significado original pone por encima la igualdad a la libertad y que se vincula con las nociones de Estado social y justicia social.

En ese sentido, la interpretación del reconocimiento de los derechos a grupos históricamente rezagados, a mediados del siglo XX, pasó por una fundamentación democrática[3], que consistió en la idea de que todos los miembros de la sociedad reconocen, de forma recíproca, un “derecho general a tener derechos”, independientemente del origen, la posición, el sexo, la propiedad, etc., lo cual constituiría el fundamento de todos los derechos reclamados y codificados en declaraciones históricas.

Bajo esta fundamentación, al individuo no puede negársele su derecho a tener derechos, el cual, a su vez, actúa como “su carta de ciudadanía”[4], y por lo tanto, pasa a ser un miembro más dentro de la dinámica democrática (aunque sea un oponente político), que perfectamente puede ocupar el poder en un futuro.

Es así que en días recientes vimos cómo bajo este principio de fundamentación democrática de derechos, o “derecho a tener derechos”, la Cámara de Representantes del Congreso de los Estados Unidos se pintó de rostros que no suelen ser usuales en la política de nuestros países. 

También es así como se dirimen las tensiones sociales históricas de un país en un contexto plural y abierto. Es ese y no otro el ethos de toda sociedad democrática civilizada. La historia nos ha dado ejemplos de que una sociedad donde la gente no se vea ni se trate como igual, no es en absoluto democrática y terminará lamentable e irrevocablemente empujada hacia la opción “revolucionaria”.

Referencias

[1] SARTORI, Giovanni. Elementos de teoría política. Madrid. Alianza Editorial. 2009; p. 29
[2] Sin embargo esa tesis de que la economía es la causa de la democracia, actualmente, en pleno siglo XXI, ya se ha desmentido. La prueba, según Sartori, es el caso de la India, democrática pero pobre (SARTORI, Giovanni. Ibídem; p. 64-65)
[3] La fundamentación de los derechos tiene varias corrientes teóricas: la fundamentación iusnaturalista, la fundamentación pactista, la fundamentación consensualista, la fundamentación positivista, la fundamentación realista, la fundamentación humanista y la fundamentación democrática (PÉREZ CAMPOS, Magaly. Los derechos humanos en la definición de la política democrática. Caracas. Unimet. 2009. Pp. 24-28)
[4] PÉREZ CAMPOS, Magaly. Ibídem; p. 27